试析我国会计法律制度立法形式的思考

时间：2022年12月11日

来源：在喝水

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篇1：试析我国会计法律制度立法形式的思考

【论文摘要】英美模式的资本市场和大陆法系的法律体系是我国会计法律制度立法的两大矛盾环境，“重刑轻民”是我国现有会计法律制度立法中存在的明显而严重的缺陷。从我国会计法律制度现实环境出发，“诸法合一”应是我国会计法律制度立法形式的一种现实选择。

【论文关键词】会计法律制度；立法环境；立法缺陷；立法形式

会计法律制度是维护和保障财产所有者最具体、最具针对性的控制层面的法律制度（郭道扬，），是经济法律制度体系的基础。因此，会计法律制度的规范和完善对整个经济法律制度乃至整个国家法律体系的有效运行起着十分重要的作用。而会计法律制度的规范和完善必须从源头开始，也即是从会计法律制度的立法开始。本文拟从会计法律制度的立法环境、现有立法缺陷以及立法形式的现实选择三个方面探讨我国会计法律制度的立法问题，以期引到抛砖引玉的作用。

一、法律体系与资本市场：会计立法的矛盾环境

会计法律制度的建立是会计环境影响的结果。从国内外会计法律制度发展过程来看，影响会计法律制度立法的基本环境主要有法律体系与资本市场两个方面。我国会计法律制度的建立立足于我国英美模式的资本市场和大陆法系的法律体系两大基本立法环境。

（一）英美模式的资本市场

1990年12月19日，上海证券交易所的正式开业标志着我国真正意义上的资本市场开始出现。经过近二十年的发展，资本市场已经具备了较为完善的功能并具有一定的规模。

我国政府对资本市场的总体态度，是采取不直接干预方式，让上市公司在生产经营过程中一方面通过资本市场及时筹集所需资金，另一方面实行股东财富的最大化①。通过建立市场导向而非银行主导的资本市场，从而推动我国经济体制改革的步伐，达到建立社会主义市场经济体制的目标。企业发展资金的供给也由财政与银行向资本市场转移，上市公司与银行之间并不存在投资控股而形成的控制与被控制关系。我国资本市场主要是借鉴普通法系国家特别是美国资本市场的模式建立和发展起来的，资本市场的市场导向十分明确。

长期以来，政府一直将在股票市场发行上市作为国有大中型企业解困的重要途径，形成了上市公司国有股占绝大多数的现象。这种现象对我国资本市场的良性发展不利，因此政府采取国有股减持的方式减少国有股比重，从而优化资本市场结构。5月，启动了自资本市场建立以来最重大也是最复杂的制度变革——股权分置改革。这次制度变革的核心是通过调整存量资产的利益关系和利益结构形成投资者共同的利益取向，构建具有共同取向的利益关系，形成我国资本市场发展的基石。资本市场的目的并不只是为企业筹集发展所需要的资金，更多是希望通过借助资本市场特别是股票市场改善企业资本结构，建立有效的治理结构。资本市场运行机制具有英美资本市场特征。

（二）大陆法系的法律体系

在法律制度的建设方面，我国法律与大陆法系更为相似。首先，在立法上我国立法机构具有法律上的绝对权威。《中华人民共和国宪法》规定：全国人民代表大会及其常务委员会拥有“制定、修改和补充宪法和法律并解释和监督其实施的权力”，省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，“可以制定地方性法规并报全国人民代表大会常务委员会备案”；国务院及其各部委根据宪法和法律规定，享有一定的立法权。法律渊源表现形式是制定法，形成了以宪法为统帅、以制定法为主干的不同法律效力的成文法体系（葛洪义，）。

其次，在法律执法和司法上我国只能以成文法律为根据，没有“遵循先例”原则。虽然我国社会主义法制建设历史不长，法律规范零散且不系统，法典式的法律规范更是缺乏，但“以事实为根据、以法律为准绳”仍然成为我国法律执法和司法的重要原则。这一原则排除了司法过程中以判例和政策以及“公平、正义”原则作为执法和司法活动的依据。《宪法》规定人民法院和人民检察院作为审判机关和法律监督机关，“依照法律规定独立行使审判权和检察权”，其他行政机关也必须在成文法律规定的范围进行执法活动。

最后，在法律的解释上我国严格限制法官对法律的解释活动。法律并不针对具体事物、人物和场合，具有概括抽象的特征，具体案件的审判却是法律在具体事物、人物和场合中的应用，因此司法过程中不可能省去“解释说明”法律文字具体意思的过程。但是，这种法律解释说明的效力与大多数大陆法系国家一样，在我国受到严格的限制。司法机构在理论上必须尊重立法机构，围绕法律文字立足于法律概念进行“解释说明”，直至最后判决，不得运用“情理、公平、法理”之类的依据进行。从成文法编纂的思想以及对待成文法的态度上，我国具有明显大陆法系的法律制度特征。

（三）两大环境的内在矛盾

随着我国资本市场的发展，资本市场筹资的方式、交易的种类以及资本市场总体规模等都得到了较大的发展。单就股票市场而言，截止底，上市公司总数达到1550多家，总市值达到32.71万亿，位于全球第三，相当于GDP的140%。20日均成交量也达到1903亿元，成为全球最活跃的资本市场之一。虽然和股市出现较大幅度的波动，总市值一度处于下降状态，但资本市场上市公司总数和开户数，总体上讲仍然处于不断增加状态。

虽然上市公司国有股导致股份过于集中，但个人持股高度分散，并且随着国有股减持以及市场经济体制改革的进一步深入，可以预见股权分散将是我国资本市场的一个重要特征。资本市场在国民经济发展的过程中将发挥越来越重要的作用。因此，如何运用会计法律制度保护投资者的利益，是市场主导性资本市场经济制度环境的客观要求，是我国会计法律制度立法的一个重要方面。

大陆法系力图建立“系统、清晰、逻辑严密”的法典，铸建概念化的法学架构，并使这种架构能够体现法律对不同历史时期以及各种社会现象的涵盖力，从而为立法和司法实践提供理论依据。虽然这一理念面临着较多的困难，并且大陆法系国家也在一定程度上借鉴普通法系的优点，但它仍然是立法和司法活动中占据主导地地位的观点。这一理念表现在法律规范上，形成了法律结构的系统化、条文抽象化、方法的科学化以及概念主义等特征。但是，由于我国建立以市场经济为导向的经济法律制度的历史较短、立法技术不够成熟，同时也由于处于经济转型时期等因素的影响，我国会计法律制度仍然较为零散甚至存在一定的冲突之处，无法在司法实践中有效地发挥作用。

英美模式的资本市场对会计法律制度保护产权的要求与我国并不成熟的大陆法系法律制度存在较大的矛盾。两大矛盾的冲突正是我国会计法律立法的现实环境。

二、重刑轻民：会计立法的内在缺陷

在会计法律责任形式中，行政法律规范对一般性质的会计违法活动具有一定的威慑力量，但当违法活动性质达到一定程度后，其法律责任的经济效率明显不如民事赔偿的法律责任形式。刑事法律制度对较严重的违法犯罪活动具有较大的威慑作用，但它也是在一定范围内起到应有的作用，当会计违法犯罪活动的影响达到一定程度后，其法律责任形式的经济效率也不如民事赔偿法律责任形式（张华林，）。因此，我国会计法律制度应该建立“以民事赔偿优先、三种形式互补”的会计法律责任形式。

然而，由于我国资本市场建立时间不长、英美型资本市场经济制度基础与大陆法系法律制度基础的矛盾等因素的影响，理想的会计法律制度至今没有建立，会计法律制度在立法形式上存在明显而严重的缺陷。具体而言，主要表现在以下几个方面：一是我国会计法律制度重刑事处罚、轻民事赔偿的现象较为严重，致使我国会计法律制度缺乏对会计信息造假现象的威慑力量；二是我国关于会计法律制度的民事赔偿规范较少且零散，存在会计法律民事赔偿中无法可依的现象；三是由于我国大陆法系法律制度特征，《立法法》对法律解释有着严格的限制，致使有关民事赔偿的会计法律制度难以真正实施。由于会计职业专业性，会计法律制度的民事赔偿更多的是会计职业规范和会计法律的解释运用问题。在会计民事赔偿的执法过程中，法律解释的欠缺也限制了民事赔偿在会计法律制度中发挥作用。

会计法律制度在立法上的缺陷成为现阶段会计法律司法乏力的重要原因，因此，会计法律制度的建设必须要从立法方面进行系统思考，在立法形式上进行突破。

三、诸法合一：我国会计立法的现实选择

虽然我国会计法律制度没有严格遵守“行政、刑事和民事法律制度分设”的规范，《立法法》中也没有对这种立法方式的明确规范，但实际上我国会计法律制度基本遵循这一原则。这一立法模式更加适合我国大陆法系法律制度环境下，对立法法典化要求，是今后我国会计法律制度立法的理想模式，但却不适应我国现有经济条件和法制环境下对会计法律制度的现实需要。

现阶段的会计法律制度应采取“诸法合一”的立法模式，作为我国会计法律制度立法的过渡性措施。具体而言，应设立专门组织机构和人员制定我国会计法律制度，这一会计法律制度应包括可操作性的行政、刑事和民事法律责任形式条款。“诸法合一”的会计法律制度主要有以下几个方面的优势：

（一）适应了我国经济体制转型时期对会计法律制度的需求

会计法律制度处于整个法律制度的基础层面，市场经济规则的几乎所有经济制度的实现最终都会在会计法律制度这一经济制度的基础层面得到落实，资本市场的正常运行也建立在良好的会计秩序之上。我国建立社会主义市场经济的改革目标必须要以完善的会计职业规范和会计法律制度为前提条件。虽然市场经济制度的建立已经得到了较大的成就，但会计法律制度严重落后于其他经济制度方面的改革，成为我国经济体制改革的重要障碍因素。因此，建立经济体制转型时期的“诸法合一”会计法律制度对我国社会主义市场经济体制的进一步完善具有重大的意义。

（二）协调了英美型资本市场经济制度与大陆法系法律制度基础的矛盾

英美型资本市场以“股票高度分散、市场调节”为基础特征，要求有完善的法律制度对投资者进行保护。英美国家以“判例为基础、以衡平原则为补充”的法律制度适应了这一资本市场的要求，“法官造法”又在司法过程中让会计执业准则在会计界和法律界之间得到沟通。但我国会计法律制度薄弱的现实以及大陆法系在司法过程中严格遵循法律规范的要求，限制了会计法律制度实施。因此，为作一个过渡性的措施，在建立法典化法律制度条件尚不成熟的条件下，建立“诸法合一”的、较为详细、完善的法律制度应是我国会计法律制度建设的一个现实选择。

（三）增强了会计法律制度的系统性和完整性

在现有法制环境下，会计法律制度的部门立法是我国会计立法的现实情况，会计法律制度的边缘化又使会计法律制度的法理基础研究处于相对滞后的状态。会计法律制度体系不可避免存在部门保护和法律条文之间相互矛盾的现象，在一定程度上也缺乏可操作性。因此，集中力量建立“诸法合一”的会计法律制度可以协调各部门立法过程中存在的矛盾，使会计法律制度具有系统性和完整性。

（四）打下了会计法律制度法典化的基础

我国会计法律制度的“诸法合一”的立法形式只能是在一定特殊条件下的现实选择，与我国大陆法系的法律制度基础相适应的较为理想的会计法律制度的立法形式，仍宜采用“行政、民事和刑事分设”的法律制度形式。但这种理想的会计法律制度不可能一蹴而就，而我国经济体制的急剧变化以及会计法律制度在经济法律制度中的基础性地位，产生了对会计法律制度的急切需求。因此，作为一种过渡性的现实选择，采用“诸法合一”的立法形式既可以适应现有经济环境的需要，又可为以后我国会计法律制度的法典化打下基础。

篇2：国债法律制度的完善――浅议我国国债立法

国债法律制度的完善――浅议我国国债立法

「摘要」通过对我国国债立法现状的分析，针对我国国债的特点和不足，说明我国国债立法的必要性，最后简要谈一下对我国国债立法的建议。

「关键词」国债；立法；必要性

「正文」

市场经济就是法制经济，市场经济的建立和完善依赖于法律制度、法律体系的建立和完善。国债市场是社会主义市场体系的一个重要组成部分，也必然要依赖于法律制度保障其健康、有序、规范发展。没有相应的法律制度以及司法制度规范、保障国债市场活动，将产生国债市场的无序现象，国债市场的发展将受到严重的影响、制约和破坏，因此，必须对国债市场进行法律规制。

一、我国国债市场立法现状

我国自90年代初开始建立国债市场以来，相继颁布了很多规范国债市场的法律规定。主要有：国务院每年颁布的《国库券条例》、《特种国债条例》；财政部、中国人民银行、中国证监会颁布的《国债一级自营商管理办法》、《国债一级自营商资格审查与确认实施办法》；财政部每年颁布的《国库券发行工作若干具体事项的规定》、《到期国债还本付息办法》；中国证监会、财政部颁布的《国债期货交易管理暂行办法》；财政部颁布的《国债托管管理暂行办法》；国务院证券委员会颁布的《证券交易所管理办法》、《中国证券交易系统有限公司业务规则》、中国人民银行颁布的《跨地区证券交易管理暂行办法》，等等。这些法规呈现出以下特点和不足：

1 这些规定大多属于行政规章性质，法律地位低，法律效力层次低。在司法实践中，可能出现对同一种情况，甲地法院参照，乙地法院不参照的情形，从而导致法治不统一，有损法律的严肃性和权威性。

2 这些规定零散、不系统、不规范。国债市场的健康、有序的运行和发展必须有完善、系统、权威的法律制度严格保障，以便国债市场参与者有法可依，发生纠纷时法院有判案的依据，并且也便于监管机关监管国债市场依法运行和国债市场自律组织依法自律。目前，规范国债市场的规定往往以“条例”、通知“、”办法“、”规则“等形式发布，这些规定针对性很强，缺乏法律规范应具备的稳定性、严肃性、普遍性、权威性和规范性。

3 这些规定不够完善，有些方面是空白。现有的调整国债市场的法律规范不完善和空白之处很多，一是政府举借债务的目的、原则、发行额以及发行主体的职权范围等欠缺明确的法律规定；二是政府通过发行国债的筹资资金的使用和偿还问题也缺乏具体、明确的法律规定；三是国债交易市场的交易规则及违反交易规则应承担的法律责任欠缺明确法律规定；四是国债市场信息公开制度规定不完善；五是国债交易市场体系及交易方式的有关法律规定不完善；六是国债市场监督管理机构及其职责、监管权力欠缺明确、完备的法律规定，等等。由于规定不完善甚至是空白，国债市场的违法行为得不到有效制裁，权益纠纷由于无法可依，往往久拖不决。

4 这些规定之间存在着一些不协调之处。使司法部门无所适从，也不能给国债市场上的违法违规行为和过度投机行为以有效打击，国债市场参与者的利益得不到有效保护 .

二、我国国债立法的必要性

1.处于过渡阶段的中国经济，市场机制处于培育和发展之中，不可能发挥出成熟市场经济的所有作用，作用力度也远远不够，有相当量的经济事业是由政府推动的，通过发行国债，增加财政资金，强化财政的投资经济职能和中央政府配置资源的能力，是今后一项长期的经济政策。而且，过去几年的为了抑止经济增长下滑的趋势，所实行的所谓“积极财政政策”主要是依靠发行国债来增强公共投资的。

2.有人讲目前国债发行规模太大了，仅从财政收支结构的政策选择来说，这是正确的，但处于过渡经济中的发展中国家，经济要发展，国家财政不可能拘泥于“小国寡民”的狭窄范围内，而应发挥更广泛的作用，无论是从理论分析，还是从一般经验统计看，财政赤字很难避免，况且有时为了宏观经济调整需要，不得已要选择赤字财政政策（就像过去几年的情况）。对于“控制债务规模”不能作形而上学的理解，走向淡化国债作用的极端，而应在重建财政、提高财政在国民收入分配中的份额的过程中，将债务规模控制到适当范围内。那么，这也证明国债政策仍是整个宏观经济政策的重要组成部分。

3.国债也是财政政策与货币政策的结合点，是央行新型宏观金融调控机制运作的.一个重要支撑点。央行借助国债市场的公开市场业务真正的意义在于以此改变中国宏观金融的调控模式、推动利率市场化。国家财政发行国债是一种影响深远的宏观经济行为，与公司股票、债券、基金是两个层次的事物，不能混杂在一起讨论、研究和监管，表现在法律手段上，国债立法就有其当然的独立性。

4.尽管国债也是一种有价证券，但它体现了国家在配置资源方面的政策意向，是政府利用金融商品、市场手段贯彻调控政策的重要形式。所以，即使从证券市场的角度看，国债也不同于其他有价证券，法律规定也不会一样。

5.新中国国债发行及国债市场的发展已有了，其间积累了丰富的经验，在国民经济中的影响越来越大，

6.一些国债发行量大、利用国债程度深和国债市场比较发达的国家，对国债也是单独立法的 .

三、我国国债立法建议

我国国债市场专门立法的主要内容借鉴发达国家的国债立法经验和总结我国国债市场发展的经验，国债市场专门立法应就以下问题作出规定：1 国债市场立法之宗旨；2 国债市场立法的基本原则；3 国债发行体及权力；4 国债发行方式和国债发行程序；5 发行国债所筹资金的托管、使用及偿还；6 国债市场参与者；7 国债交易对象、方式、规则、场所；8 信息公开制度；9 禁止的国债交易行为；10 国债托管结算清算机构；11 国债市场的监督管理机关；12 国债市场自律协会；13 法律责任。

郭思聪

篇3：我国鉴定立法的思考

我国鉴定立法的思考

摘要：本文是对我国鉴定立法的专题性研究。文章从分析我国目前鉴定制度的缺陷和工作中存在的问题入手，指出我国鉴定立法的不足和滞后性，论证了鉴定立法的必要性，并从鉴定机构、鉴定权、鉴定人、鉴定对象和范围、鉴定标准化、鉴定程序、鉴定法律责任、鉴定在非诉讼案件中的运用和涉外司法鉴定等方面对立法内容进行了有益的思考。

关键词：鉴定制度、鉴定立法、必要性、立法思考

一、我国司法鉴定制度中存在的问题及改革的必要性

目前，我国司法鉴定领域内存在的问题主要有：

1、鉴定机构方面存在的问题鉴定机构的设置无明确的法律依据，随意性大，导致鉴定机构林立，职责不清，性质不明；鉴定机构设置不科学，多系统重复设置，建制不规范，各系统中侦鉴不分、审鉴不分的违反法制原则的行为大量存在，同时也造成部门分割和地方保护主义严重的不良现象；无权威性的中心调控机构，多头鉴定、多次重复鉴定的情况时有发生，鉴定分歧大且难以协调，增加了诉讼过程中的司法成本，不利于及时打击、惩罚犯罪和解决纠纷；鉴定机构和鉴定人员的管理无章可循，处于无序和混乱的状态；鉴定机构分散导致人员和仪器设备分散，不能充分发挥整体技术优势，各地区鉴定发展不平衡，造成人、财、物的极大浪费。

2、鉴定权方面存在的问题法律虽然规定了鉴定的权限，但对鉴定权的具体执掌无明确、具体的规定，造成鉴定机构的职责不清，管辖范围不明，也无相应的管理规定；鉴定权的监督管理空白，滥用鉴定权，出现徇私、徇情鉴定和贪赃鉴定等违法犯罪行为。

3、鉴定人方面存在的问题我国诉讼法只原则性地规定了鉴定人必须是具有“专门知识”的人，但对鉴定资格、条件无具体规定，造成不具备鉴定资格、条件的`人员违法鉴定、越权鉴定的情况普遍发生；鉴定人的权利义务不明确，缺乏统一法律规范，鉴定随意性大，鉴定工作质量不高，严重损害了鉴定的权威性；鉴定人员的管理制度、教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）培训制度、晋升奖惩制度不健全，无有效激励机制，鉴定人员的技术职称和待遇得不到解决，鉴定人员长期得不到培训，造成实践中鉴定人员工作积极性不高，责任心不强，鉴定队伍不稳定，鉴定后备人才缺乏，鉴定人员的水平不高且参差不齐，严重影响了鉴定工作的质量。

4、鉴定对象和鉴定范围方面存在的问题法律对鉴定对象和范围无明确规定，只是原则性地规定了“专门性问题”，使鉴定的范围过窄或过宽，实践中难以操作和把握，出现了有些案件无人受理的情况，如两法（刑法、刑事诉讼法）修改实施后，很多不属检察机关管辖的涉及财务会计业务的经济犯罪案件的司法会计鉴定，公安机关因无此鉴定门类而无力承担；将“专门性

[1] [2] [3] [4]

篇4：我国法务会计的法律制度构建

我国法务会计的法律制度构建

摘要：近年来我国在法务会计研究领域取得了许多成果，但仍存在一些亟待解决的理由。文章介绍了法务会计的概念，分析了法务会计在我国发展的必定性及目前状况，提出建立我国法务会计法律制度的构想。

关键词：法律;会计;法务会计;法律制度

一、法务会计的概念

法务会计产生于20世纪80年代的西方国家，是在经济全球化的大背景下发展起来的。在处理经济业务纠纷时，出现了许多令法官、律师等法律工作者难以判断的会计事实，单凭其所掌握的法律专业知识已难以合理的解决相关理由，需要求助专业的会计技术人员，法务会计正是适应这一需求而出现的。它既不同于一般的会计工作，也不同于一般的法律工作，因其主要涉及会计和法律的特殊领域，因而被称之为“法务会计”。从实务角度看，法务会计是为适应市场经济的需要，以会计理论和法学理论为基础，以法律法规为准绳，以会计资料为凭据，处理涉及法律法规的会计事项，或者以法律法规和相关会计知识审查、监察、判定、裁定、审计受理案件、受托业务。从学科角度看，法务会计是适应市场经济需要的、以会计理论和法学理论为基础、融会计和法学于一体的一门边缘交叉学科。

二、法务会计在我国的发展

(1)法务会计发展的必定性。在经济全球化浪潮的推动下，金融创新不断深化，市场经济日趋复杂，市场经济对会计工作的要求越来越高，单纯的会计理论和会计实践已不能满足市场经济发展的需要。另一方面，市场经济也是法治经济，几乎所有的经济活动都与会计、审计工作相关，法制观念的强化要求加强会计领域和法律领域的沟通。在经济纠纷中，需要法律知识和会计知识的完美结合，来满足社会对法务会计的需求。(2)我国法务会计发展目前状况。一是法务会计理论尚不完善。和传统的财务会计理论相比，法务会计至今还没有一个成熟的理论框架。理论的`偏差，使得法务会计学者们的研究方向有很大不同，现有的理论研究也尚未达成一致意见，造成法务会计理论与实践的脱节，难以满足知识经济时代对法务会计实践的需求。二是法务会计人才缺乏，据报道，在美国前100家最大的会计师事务所中，有近60%的会计师事务所拓展了法务会计服务。法务会计已跻身国外最热门的行业之列，在美国的人才需求排行榜上排名第一。然而我国法务会计制度的发展还不够成熟，在现实生活中，缺乏既懂会计又熟悉法律的复合型人才，阻碍了法务会计的理论和实践发展。

三、法务会计法律制度的构建

法务会计越来越多地进入了我国的社会经济生活，在市场经济条件下，法律法规体系的健全是规范法务会计行为的前提。目前我国关于法务会计的法律规范仅限最高人民法院或最高人民检察院颁布的司法解释，且这些司法解释只侧重规范司法机关的司法会计活动，对来自其他司法机关或被指派、聘请的法务会计人员则无约束力。因此应当对法务会计的法律制度作出新的构建，解决法务会计在法律制度方面的空白。

(1)明确法务会计的主体及其权利义务。法务会计服务直接表现为调查、仲裁和诉讼等与法律密切相关的活动，其活动结果直接影响到案件所涉及的各方利益，甚至对司法的公正性和合理性产生影响，因此不应由政府、司法机关的公务人员或某个企事业单位的内部人员来担任，而应该由具有较高独立性的社会中介机构来聘任专业性较强的法律人才或会计人才。为了便于法务会计人员的工作，应当赋予法务会计人员最基本的调查取证权、质证权。同时，从法务会计工作的严谨性出发，应当保证法务会计人员的中立性与独立性，法务会计人员应当与当事人双方或待证事实无任何利害关系，并根据自己对待证客体的专业判断出具检验结论。

(2)明确法务会计中相关的业务内容与服务范围。法务会计实务在我国已经得到一定程度的开展，但目前主要还是体现在司法会计服务方面，检察院在对各种经济案件进行调查时，聘请国家审计部门、税务部门或具备一定资格的会计师事务所来收集有关的证据，以便为起诉提供帮助。随着社会分工的进一步细化，法务会计将会有越来越大的业务发展空间，我国应当扩大法务会计的业务内容与服务范围：支持政府或司法机关的法律诉讼;为企事业单位提供服务;为个人提供法律服务。

(3)建立法务会计法律责任制度。法务会计的法律责任制度，是指法务会计人员及会计机构在执业过程中因故意或过失提出了错误的意见或有其他违法行为而应依法承担的不利的法律后果。法务会计工作的业务内容和服务范围表明这是一项严肃、认真的工作，其结论的正确与否对当事人的经济事务影响极大。因此，明确法务会计主体的法律责任，对促使其遵守职业道德，加强工作纪律，保证鉴定结论的正确、公正和合法，具有重要作用。

(4)建立法务会计执业准则。法务会计作为一种职业，在具体的实践中需要有一套公认的执业准则，包括制定相关法律法规及职业道德规范、行业标准和鉴定技术标准等。

参考文献：

[1]盖地，张敬峰.法务会计研究评述[J].会计研究.(5)

[2]朱庆林.法务会计及其在中国的发展理由研究[J].经济师.(6)

篇5：完善我国物流立法的思考

完善我国物流立法的思考

摘要：我国的物流业正蓬勃发展，但我国的物流立法并不完善，从物流法律体系与法律政策的角度而言，我国的物流立法条块化分割现象严重、法律体系不统一、立法层次较低效力不强、缺乏专门性与强制性标准，另外，我国物流法律政策也缺失严重，我们应对这些缺陷进行改进。

关键词：物流立法法律政策法律体系

二十世纪七十年代物流产业在我国悄然兴起，七十年代末期“物流”这一概念被我国正式引入，此后，随着我国市场经济的逐步建立与完善，我国的物流产业也随着经济与贸易业的腾飞而发展的愈加如火如荼，在经过四十多年逐步发展后的今天，我国的物流业已经成为我国的第三大利润增长点，这足以显示出物流业在我国蓬勃的发展潜力与对经济巨大的推动潜力。如此重要的行业理应有完善的法律体系与政策加以规范与引导，这样才能为其有效而长足的发展提供有效的保障。

但是就我国目前的现实情况而言，我国的法律体系与法律政策并不完善，存在一些缺陷有待改进，对这些缺陷进行改进是促进新时期物流业继续有效发展的要求，同时也是物流业自身健康有序运行的要求，因此，我们将对我国的物流法律体系与法律政策的缺陷进行分析，并提出有效的解决建议。

一、我国物流法律体系与法律政策的缺陷

(1)我国物流法律体系的缺陷

我国物流目前尚未形成统一立法，并且物流相关行业立法也并不完备，甚至对于新兴行业如绿色物流、第三方物流等领域立法还有缺失的情况，可以说，我国的物流立法体系不健全，具体而言表现在以下方面：

第一，物流法律体系的条块化分割现象严重，法律不统一。

物流是个十分庞大而复杂的行业，其涉及范围及其广泛，包括了包装、仓配送、运输、配送、搬运、流通加工与信息等等众多的从生产端向消费端流动的众多的中间环节，如此庞大的系统，在立法时涉及的立法主体及法律部门自然也就十分复杂，也不可避免的会产生相互交叉的情况，这种情况下，我国的物流法律体系不可避免的会出现条块化分割现象，这是由物流涉及的每个行业的相关法律制定主体都会制定相关的法律规范以及每个法律部门对自身部门涉及的物流行业也会制定相关规范的原因造成的。基于以上原因，我国的物流立法形成了条块化分割严重且不统一的局面。

第二，物流法律体系中物流立法层次较低，效力不强。

从我国目前现行的物流立法来看，其大多是属于国务院各部各委员会制定的规章或者是各地政府制定的地方政府规章，效力较低，而属于法律或者行政法规层面的物流法律还是比较少的，这样就使得物流的相关问题在法院进行处理时得不到较好的法律适用标准，因为在法院对相关的物流纠纷案件进行审理时，只能对规章予以参照适用，这就造成了在现实的司法实践中物流相关当事人权益得不到有效保障的现象时常发生。再者，由于地方政府在制定地方物流相关规定时，往往带有地方性色彩，只考虑地方情况，在此情形下，我国的地方制定的物流立法不仅效力不高而且缺乏普遍的适用性。

第三，物流法律体系中缺乏强制性及专门性规定。

法律规定根据不同的标准可以分为不同的种类，以法律规定的强制性执行程度的不同法律规定可以分为强制性标准与任意性标准，所谓强制性标准是指必须按照法律规定严格行事的标准，而任意性标准则是指可以自由选择是否对法律规定进行适用的标准，而一旦对该规定进行适用时，就必须严格按照该法律的规定进行相关活动为相关行为的标准，在我国物流法律规定中，大部分规定都为任意性规定，属于强制性的规定是及其少的。这就使得在现实的物流活动中，物流营运人往往根据自己的利益需求而对法律加以选择适用，损害物流消费者利益的现象时常发生，因而加强物流法律体系中的强制性立法是有必要的。

随着科技的进步时代的发展，物流行业也出现了一些具有特色的专门性领域，例如，随着各国对环境保护的重视及对绿色可持续发展的关注，现代物流行业出现了一个新的领域即绿色物流领域，根据我国的《国家物流术语标准》的规定，所谓绿色物流是指在发展物流时注意充分利用物流资源，抑制物流产业对环境的损害，发挥净化环境作用的物流。又如，随着经济社会的发展，第三方物流出现，而我国法律大多只涉及传统的运输、仓储等行业，对第三方物流的规定缺失，在无法明确第三方物流经营人的市场准入条件、法律地位及法律责任的情形下，第三方物流业要想发挥其应有的作用是十分困难的。因此，我们有必要加强对这些物流新兴重要专门领域的专业性立法。

综上所述，我国物流法律体系中缺乏强制性及专门性法律规定。

(2) 我国物流法律政策的缺陷

物流产业的健康有序发展，离不开公平而有序的外部竞争环境，各物流企业只有给予充分自由有序的竞争环境才能促进其十足的发展，同时，根据物流行业的特殊特性，只有对物流产业的跨地区、跨部门、跨行业发展做出政策指导制定相关标准才会使得物流业朝着更大更强的方向发展。其次，由于我国物流业立法尤其是地方性立法，往往带有地域性特征，缺乏统一的标准，但物流业又是一个需要各地联通、协调发展从而形成网络才会获得更大收益的行业，所以从这方面来讲也需要国家制定相关的统一标准。

篇6：我国现代法律制度中司法解释的若干思考

我国现代法律制度中司法解释的若干思考

四川成都精济律师事务所何宁湘律师

[ 前面的话 ]

司法解释是我国法律的重要组成部分，在当前调整社会关系、指导我国各级人民法院审判工作，对我国法律具体条文的补充与扩展，加强社会主义法制建设有着非常重要的作用。同时我国司法解释由于诸多原因，也存在着诸如“超越立法制度”、“不具有立法权”、“违反全国人大规定”等这样、那样的问题与不足，这方面也在社会各界、专家学家、司法人员、律师以及诉讼当事人中产生强烈的意见。

不可否认，依据我国现行法律进行审判解决错综复杂的种类诉讼案件确存在一些实际难度，实际的审判活动不能没有司法解释。同时公众对司法解释的一些法律制度方面的问题不甚了解，司法解释的功能不知晓，本文试通过一些简要粗浅的分析说明，增加对司法解释的了解，以利在诉讼活动中，更好的学习、理解、掌握及适用司法解释。

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一、司法解释的法律渊源

司法解释大致源于我国古代唐朝，当时唐朝先颁布“唐律”。“唐律”又称为“唐律令”，是唐代法令的总称。为了让大多数官员能够了解以及执行法律，唐朝派专人编写了《唐律疏议》，来作为对唐朝法律的“补充与解释”供古代官员们学习与使用。《唐律疏议》完成后，又由朝庭来颁布，将“学理解释”直接升格成了法律，这也就是今天的司法解释的渊源。

[唐律令] 唐代法令的总称，一般认为有：

1、《武德律》以隋代《开皇律》为蓝本，唐高祖武德七年（公元624年）颁行。

2、《贞观律》根据《武德律》修订，唐太宗贞观十一年（公元637年）颁行。

3、《永徽律》在《贞观律》上修订，唐高宗永徽三年（公元662年）颁行。

4、《开元律》在《永徽律》上修订，唐玄宗开元二十五年（公元737年）颁行。

现仅有《永徽律》（502条）完整保存下来，《开元律》保存部分。唐代法典除“律”外，还有“令”、“格”、“式”三种。

[唐律疏议] 唐《永徽律》的律文注解全书。长孙无忌、李责等十九人于唐高宗永徽三年（李治，公元652）奉诏撰。次年撰成上报，随即颁行。共三十卷。《唐律疏议》系《永徽律》的逐条注释，阐明文义，剖析内涵，并设置问答，通过相互辩难，以补律文所未完备之处。

《唐律疏议》通篇贯穿唐初封建统治集团注重法制的精神，集中的发挥汉、魏、晋、隋各代的法律理论，着重鼓吹君主专制、封建伦理和等级制度。它也是宋、元、明、清各代制定和解释封建法典的蓝本，为中国至今的最古、最系统的封建法律著作，对《唐律》在东南亚各国的传播起了促进作用。

二、我国司法解释的产生

新中国成立后，最高人民法院根据当时审判工作的需要曾也作出了不少相关规定对指导审判工作，但当时并没有司法解释的明确提法及形式。“文革”后，1979年公、检、法三司法机关得以恢复，全国人大实施了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法（试行）》、《律师暂行条例》、《国籍法》、《婚姻法》等基本法律及法规。由于法律一下子多了起来，并且当时这些基本法律在条文表述上比较简单，无法适应面临改革开放、搞活社会主义商品经济、以及随之而来的大量的公民权利纷争、刑事案件等审判实践的形势。出台司法解释就提到一个重要的地位上来了。 1981年6月日第五届全国人大公布了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》全文如下：

《决议》作了的两个最主要决定：

一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。

二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。

《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》已相距今天有23年了，全国人大的《决议》的规定是十分明确的，没有任何歧义之处。

三、司法解释的具体文书形式

（一）司法解释：

1、【解释】例如：法释[]20号--《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

2、【意见】例如：法发[2003]6号--《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》

3、【规定】例如：《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》

4、【批复】例如：《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》

5、【废止目录】例如：《最高人民法院予以废止的底以前发布的有关司法解释目录（第六批）》法释[]32号

6、【安排】例如：《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》法释[2002]26号）

7、【解答】例如：无文号--最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答（一九九三年八月七日）

上述形式中，【解释】、【规定】【批复】是最常见的司法解释形式，其中包括“若干规定”、“补充规定”、“具体规定”等。严格讲，由于各级人民法院对最高人民法院的所有司法解释与司法文件都需要遵照执行，因此人们无法从文件名称上对其是否属于司法解释作出判断。因此，一般只好通过最高人民法院的发文文号来判断，凡最高人民法院公布的司法解释，文号均为“法释[××××]××号”（文号其中“[××××]”为年份、“××号”为该年度最高人民法院所发司法解释的序号）。自至今，司法解释的文书形式多限定在“解释”、“规定”、“批复”三种形式，如此看来，最高人民法院也对司法解释文书表现形式作了规范化管理，但究竟以什么文书形式表现，有多少种文书形式我们不得而知。

（二）司法文件：

除了最高人民法院在文书文号上做了区分外，在司法实践中，还有很多文书形式下达的司法文件（在《最高人民法院公报》上以“司法文件”进行分类），这些司法文件文号多以“法发[××××]××号”、“法[××××]××号”出现。最高人民法院往往在下文时要求各级法院“遵照执行”、“参照执行”或“执行”，大部分已公开公布的司法文件是对于与审判工作有着直接关系的，它们往往是具有司法解释执行效能的文书形式。

大致有：

【复函】例如：法函[]46号--最高人民法院关于执行《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》中有关问题的复函

【答复】例如：法函[2003)46号--《最高人民法院关于对〈最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定〉第五十六条理解的答复》

【通知】例如：法[]33号--最高人民法院关于进一步加强行政审判工作的通知

【批复】例如：法[2004]17号--最高人民法院关于诉前责令停止侵犯专利权、商标权、著作权行为案件编号和收取案件受理费问题的批复

【解答】例如：法复[]2号--关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答

【座谈会纪要】例如：法[2004]96号--最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知

【会议纪要】例如：公通字[2002]29号--《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》等诸多形式。自20至今，对于与审判工作有直接关系的司法文件多采用“通知”的形式，文号也多采用“法发[××××]××号”、“法[××××]××号”两种形式，由此可见，最高人民法院也对司法文件的文书表现形式作了规范化管理。

（三）司法文件与司法解释的关系

司法文件与司法解释之间存在什么样的关系，这类与审判工作有直接关系，最高人民法院以“法发”、“法”文件形式直接下发，要求各级法院在审判工作中加以执行的司法文件是否具有司法解释的效能，如果说具有此效能又为何不以司法解释直接公布。其内在原因我们不得而知。

1、从[ 中国法院网www.chinacourt.org/ ] 的法律文库中打开具体的单个司法文件，可以清楚看到：【所属类别】国家法律法规；

2、最高人民法院网 6月1日署名为“凡夫”文--规范行政审判法律适用推动我国法制建设最高法院下发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中称：“2003年10月，最高人民法院在上海召开全国法院行政审判工作座谈会，就审理行政案件适用法律规范问题进行了座谈。与会人员在总结审判经验的基础上，根据立法法、行政诉讼法及其他有关法律规定，对行政案件的审判依据、法律规范冲突的适用规则、下位法不符合上位法的判断和适用、特别规定与一般规定的适用关系、地方性法规与部门规章冲突的选择适用、规章冲突的选择适用、关于新旧法律规范的适用规则和法律规范具体应用解释等带有普遍性的问题作出了明确规定，形成了会议《纪要》。

人民法院在行政审判实践中通过行使司法解释权，为行政审判准确适用法律规范，确保行政案件的公正审理，维护国家法制的统一和尊严，推动我国行政诉讼制度的完善和进步，发挥了不可或缺的重要作用。

《纪要》出台，对我国法制建设将有较大推动。[最高人民法院网www.court.gov.cn/news/bulletin/activity/200406010006.htm]”

从上述两个方面看，该《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》首先属于国家法律法规范畴，其次属于司法解释类使用。只是出于原则指导等原因，最高人民法院将它列为司法文件，而暂不作为司法解释的形式出现。

四、司法解释的法律效能

自改革开放以来，我国社会主义的法制建设开始打破条块部门倾向，逐步走向整体化、科学化、专业化，民主化，立法程序与起草工作开始走向法制化。法律逐渐补充完善，法律条文也向充实、明确、完整化发展。但立法工作由于诸多原因，始终慢一拍，很难适应社会主义经济、政治与民主发展的要求，因此审判实际工作需要司法解释。

1、立法效能：

我国目前的司法解释具有立法效能，这是我国司法解释的一个重要法律特征。虽然社会各界对此效能持有不同意见，总在不同领域场合讨论这点。而多数出于实践考虑的.学者专家则不回避这一事实，正如肖建国教授：“咱们的司法解释从理论上来讲，司法解释权非常有限，现有的法律的立法原意做出一些补充或者具体适用方法的一些解释。司法解释理论上也不能超越立法规定的范围。这一点我想强调，目前《民事诉讼法》程序上解释过于简单，当时我们制定的时候，没有想到民事程序上有那么多的问题，现在很多的搞民诉法或者民商法，如果提到有什么问题，他们会研究民事研究的执行问题，他们会说民事执行有什么问题，就是操作的问题，现在这样的观念都没有改变，我们91年关于民事执行程序只有30条规定，用30的规定解决目前实践中这么多的执行案件，可以说捉襟见肘，根本解决不了。很多的问题《民事诉讼法》里没有规定，而且很多的问题当时没有考虑到现在出来了，所以，这种情况下司法解释面对现实的问题无动于衷，还高谈阔论的说司法解释取消了立法权，如果没有作为单一的考虑，如果修改《民事诉讼法》，这个时候把民事程序法修订也不可能，因为再怎么详细，也不能引导我们执行实践，而且程序法是实践中强制性最强的法，我们要奉行这种规定，如果立法不规定，或者来不及规定，没有时间的话，要解决现实的问题不能用司法解释这个问题，通过什么方法？唯一的方法就是束手待毙，等你在里面高谈阔论说这个问题解决不了，立法没有规定，法院解决不了，这样的一种做法是一种不负责任的态度。所以，现在对于我们最高法院起草的司法解释，我个人还是理解，要充分的考虑到法院作为降低纠纷，实现权利人权利的最后一道防线，你是不能体会这样的一种心情。在这种情况下，抽象的谈论司法解释超越立法权，这种看法我不同意的。所以，当然，你说如果立法解释遇到这个问题，把这个问题提到立法日程，比较进入这样的立法过程当然可以考虑，包括现在的民诉法的修改，说人大已经把民诉法的修改提到议事日程，但是到现在为止，我们十届人大已经过去一年半，一共是五年，民诉法还没有提到立法日程，可能五年期间，民诉法的修改也要泡汤，我本人不报太大的希望。我们前两年起草的物权法等等问题一个接一个，立法者没有办法考虑这个问题，面临现实的问题不解决，而在这里说三道四这不是解决问题的态度，我们要面对中国的现实，尽量的兼顾现有立法的规定，根据需要作出一些有利于解决实际问题的规定。即使这个规定现实法中没有考虑到，作为司法解释对这样的规定作出补充性的规定，也是属于司法权本身的义务之一。不说司法立法，英美法系国家是立法，我们是大陆法系国家，我们对法院作出的一些规定，统一全国的实践，这个地方比各个地方的自行其是这种现象更好一些，所以，我对这个问题的态度，只要处于解决实际问题的考虑，作出一些规定，我认为是可以理解的。”

上述虽为肖建国教授的个人意见，但它也代表着、体现了司法解释的起草者，以及部分专家学者对司法解释所持的广泛的态度、观点与心态。他们在认定司法解释的法律效能是有限的，其范畴不能超越立法范畴的同时，认为司法解释没有立法效能是不行的，其立法效能可能涵盖凡法律没有规定的范围的任何审判实践需要，否则审判工作只能“束手待毙”。这种观点有过于绝对之嫌，但透过这种观点，可以清晰感到我国当前的司法解释首先具有的法律效能，就是它的巨大的立法效能。这一点，实际例子多不胜举，而直接以整部司法解释，而不是以司法解释中部分条文来创法的情形也已多次出现，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释[2001]33号）》就社会各界公认的典型例子。

需要特别说明的，司法解释必竟不是法律的第一表现形态。司法解释的“立法”功能也不可能直接地、长期地替代基本法律。我们应当清醒的看到：司法解释的立法效能中包括着法律出台前的以司法解释先行在审判实践中尝试探索的功能，这样就使今后的立法的具备了前瞻性，这种创法之尝试是建立在理论与实践结合，立足与集纳司法实践经验、汲取法学理论营养，从而达到解决司法实践急需，为今后立法机关制定法典提供可靠的借鉴。从这点出发，可以感到司法解释的立法效能是一把双刃剑，一面存在着不得不而为之的办法，另一面如果司法解释没有新意就会失去了存在的意义以及社会对其关注与重视，这点从最高人民法院自去年《婚姻法》解释（二）开始实行的向社会征求意见，引来广大网民、公众的积极参与足可充分证明。司法为民征求意见之功足以弥补立法效能在公众中映射的“负面”。

2、替代法律的效能：

众所周知，在司法实践中，往往代理律师、诉讼当事人会遇到审判中法官选择适用的问题。同时我们也知道，司法解释不会直接引用法律规定，因此司法解释必然与法律规定不同。如果同一法律问题存在有法律，又有司法解释时，法官往往会直接适用司法解释，而不适用法律。如果说司法解释的规定与法律规定一致时，适用问题实质上不存在冲突。但司法解释与法律规定不同时，此时适用司法解释无疑是替代法律。

3、直接修改法律的效能：

既然司法解释具有立法与替代法律的效能，理论上讲，它就不应再具有修改法律的效能，或者说这一效能已包含在前两效能之中。而当在诉讼案件的法律适用时，也常遇到司法解释也具有直接修改法律的效能展现。例如，1995年10月1日施行的《担保法》第六十一条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让。”，这是禁止性法律规定条款。而4月23日生效的法释[2001]12号《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条规定“人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。”这条规定无疑直接修改了《担保法》第61条之禁止性规定条文。虽然不可否认该条解释的修改是有条件的，但这个条件会促使当事银行采取手段，并不排除采用不法手段对主合同债权“特定化”，这点虽然不是解释本身的问题，但至少解释的起草者忽视了这一司法实践中常见的当事人利用法律规定寻求规避法律的行为的普遍现象。

4、反映政府行政职能需要的效能：

我国是一个长期依赖政策文件实现行政领导管理掌控与处理协调各条块职能部门之间关系的国家。政策文件大量出台，这点在人事、劳动、教育、房屋拆迁安置、国企改制等领域内十分突出，而房屋拆迁安置方面尤为突出，去年以来国务院以及建设部出台一系列政策规定，仍未刹住拆迁安置中造成恶性违规侵权伤害事件的发生，这方面急需法律来调整，在法律未出台之前，只有靠司法解释来实现政府行政的迫切需要。

206月6日国务院办公厅下发了国办发[2004]46号文《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》，文中规定：九、完善法律法规，健全政策措施。要把城镇房屋拆迁工作纳入法制化和规范化的轨道，继续完善有关政策法规。针对《城市房屋拆迁管理条例》实施中存在的问题，各地区要进一步制定和完善有关房屋拆迁的政策。有关部门要配合最高人民法院尽快出台有关房屋拆迁的司法解释，规范房屋拆迁行政裁决、强制执行程序和有关问题；各地区要依据国家有关拆迁工作的法律法规，制定和完善地方性法规、规章和文件，对与《城市房屋拆迁管理条例》不符的，要迅速组织修订；对政策不明确，但确属合理要求的，要抓紧制定相应的政策措施，限期处理解决。

在国企改制领域内，原本根本没有任何法律法规来调整，完全靠政策调控。但国企改制过程中却涉及了大量的民事、行政法律问题，对此2003年初，最高人民法院立即出台了法释[2003]1号《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》以满足国企改制中所涉及的民事纠纷案件的审判工作需要。

5、扩展与补充法律规定的效能：

使用司法解释作为法律规定或者条文的补充，这点公众是完全理解的，但对扩展法律规定公众会不理解，也不易看到与掌握。从实质上讲，补充往往限于现有的法律条文范围内，而扩展虽不仅仅限于此，但它能扩及的范围仍然是有限的。因此，扩展与补充没有实质上的区别，只是涵盖范围存在一个大小幅度。在我们注意到司法解释扩展法律条文的同时，也应对法律调整效力范围的扩展高度重视。

2003年底出台的法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的第三条、第四条是对应民法中“共同侵权”理论而作出的规定，从理论上、调整范围、责任范围上对《民法通则》第130条作了非常大的扩展。

第三条二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

《民法通则》第130条规定，采用的是“共同过错说”，即共同侵权人必须要存在或实施了共同侵权行为，方能构成共同侵权，应当承担连带责任。而该解释采用的是“客观说”，即将共同侵权行为界定为共同结果，不论行为人处于什么情形，实施或没有实施什么样的行为，只要发生了同一损害后果，就构成共同侵权。这样无疑扩大了连带责任范围，使加害人或者本不是加害人承担责任或加重责任。另外，还存在一个大多专家学者，也许解释的起草者没有注意到的问题，即在审判实践中，法官如何认定“直接结合”与“间接结合”的区别，是否会出现将“无共同侵权的行为”认定为“间接结合”的弊端。

五、结束语

有理由认为，司法解释应当减少相互之间的矛盾，尽可能减小、避免与现行法律的冲突。坚持出台新的司法解释广泛充分征求社会各界与专家学者的意见与呼声的开明作法，降低司法解释的法律效能的可能折射的“负面”。加强基本法律的立法与修改，逐步减小审判工作对司法解释的依赖，加强对法官对司法解释的正确适用的管理与监督。

回顾历史，基于理性，面对现实，展望未来。相信我国司法解释必将以维护社会、代表广大人民群众的根本利益、充分承载法律理论，加强审判工作与实践的积极面目陆续出台，并在社会法律生活中起到积极，极为重要的不可替代的作用。

参考文献：

1、《法学辞典》上海辞书出版社

2、黄松有就《人身损害赔偿司法解释》答问

3、中国法院网26月16日9时《关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定(征求意见稿)》座谈会网上直播[现场][点评]

4、肖建国法学博士，中国人民大学法学院副教授，硕士生导师 2004年6月16日在座谈会上回答网友[西陵逢春]“您如何看待目前司法解释的立法化色彩？”问题的嘉宾发言

5、最高人民法院网凡夫文章--规范行政审判法律适用推动我国法制建设最高法院下发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》

6、杨立新朱呈义蔡颖雯张国宏著《人身损害赔偿-以最高人民法院人身损害赔偿司法解释为中心》

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篇7：对我国金融电子认证法律制度的思考

对我国金融电子认证法律制度的思考

【内容提要】电子认证是保障电子金融安全的重要手段，电子认证中心是电子金融安全体系中的重要信用服务机构。应当通过对我国金融电子认证法律制度的建立与完善，保障和鼓励我国电子金融的安全发展。

【摘要题】立法研究

【关键词】金融电子认证/法律制度/电子金融立法

互联网络与电子商务的蓬勃发展，正促使包括金融业在内的各个产业均在以互联网为基础重新构建核心竞争力。在我国，互联网络的蓬勃发展也带来了电子金融业务的飞速发展。网络交易的特点在于其无形性，一切信息均以计算机数据的形式在网络之间传递。由于网络空间的虚拟状态，商业信誉、个人信用对网络交易方难起传统意义上的约束力。如何确保交易对方的主体资格以及交易数据资料的安全，是每个网络交易主体极为关注的问题。对于以“安全性”作为最主要经营原则之一的金融机构而言，开展网络金融业务在面临巨大的市场机遇的同时也意味着更大的金融风险。由于绝大部分网络交易都需要运用网上支付系统，因此降低电子金融风险对于整个电子商务市场也具有重要意义。为保障网上金融业务的安全性，金融电子认证中心作为电子商务和网上银行交易的权威性、可信赖性及公正性的新型第三方机构，通过电子认证手段在网上金融交易安全体系中发挥着无可替代的作用。基于金融电子认证在电子金融发展中的重要作用，建立与完善我国金融电子认证法律制度，对于我国金融的稳健安全发展和互联网络向现实生产力的转化具有重要意义。

一、数字证书与金融电子认证机构的作用

为了保证互联网上电子交易的安全性(包括信息的保密性、真实完整性和不可否认性) ，防范交易及支付过程中的欺诈行为，除了在信息传输过程中采用更强的加密算法等措施之外，还必须在网上建立一种信任及信任验证机制，使交易及支付各方能够确认其他各方的身份，这就要求参加电子商务的各方必须有一个可以被验证的身份标识，即数字证书。数字证书是各实体(消费者、商户、企业、金融机构等)在网上进行信息交流及商务活动的身份证明，在电子交易的各个环节，交易的各方都需验证对方数字证书的有效性，从而解决相互间的信任问题。CA是电子认证中心(Certification Authority)的缩写，其为电子商务环境中各个实体颁发数字证书，以证明各实体身份的真实性，并负责在交易中检验和管理证书；它是电子商务和网上银行交易的权威性、可信赖性及公正性的第三方机构。

网上金融业务的开展使得金融机构在新的经营环境下面临更加复杂的风险威胁，包括由于网络主体欺诈、信息传输安全、对信息内容的恶意否认等所造成的信用风险和操作风险。中国人民银行207月9日发布的《网上银行业务管理暂行办法》第17条规定： “银行应采用合适的加密技术和措施，以确保通过网络传输信息的完整性和交易的不可否认性。”我国证券管理监督委员会年3月30日发布实施的《网上证券委托暂行管理办法》第18条也规定：“证券公司应采用可靠的技术或管理措施，正确识别网上投资者的身份，防止仿冒客户身份或证券公司身份；必须有防止事后否认的技术或措施。” 而在保障电子金融主体的身份真实性和交易信息完整性与不可否认性方面，金融电子认证中心所提供的认证服务至关重要。

金融认证中心(Finance Certificate Authority)作为一个权威的、可信赖的、公正的第三方信任机构，专门负责为金融业的各种认证需求提供证书服务，包括电子商务、网上银行、网上证券交易、支付系统和管理信息系统等，为参与网上交易的各方提供安全的基础，建立彼此信任的机制。对于网上银行、网上证券委托交易等网络金融业务，金融认证中心为网络应用提供身份认证、信息加密、数字签名、身份控制等多种服务。由于在互联网上进行的金融交易不同于一般的面对面交易，交易双方无法确认对方的身份，因此必须通过CA使用数字证书来进行身份认证，以防止相互猜疑、冒名顶替以及恶意攻击者的造假行为。同时，还可以通过用户的证书进行ACL控制(为该用户在应用系统中赋予相应的权限)，以进行用户的资格认证。网上银行业务、证券交易中的数据均有保密的要求，如银行帐号、信用卡帐号、股东代码、交易信息等，信息存放在本地或进行交易传输时，必须采用高强度的加密手段，以保证信息不被窃取。信息的加密包括对存放信息以及交易信息的加密；在网上交易的各个环节中，各种确认信息要保证事后不能抵赖。通过认证中心配发给交易双方用户的签名私钥对信息进行数字签名，以保证信息事后的不可否认性；为了避免在传输过程中的数据信息被恶意攻击者篡改，要采用证书机制对数据项进行数字签名，以保证交易信息的完整性。因此金融电子认证中心已成为开放性电子金融活动中不可缺少的中介服务机构。2000年6月29日，中国第一家金融认证中心――中国金融认证中心(CFCA)正式挂牌，标志着中国正式开始了CA的认证工作。中国金融认证中心(金融CA)是由中国人民银行牵头，中国工商银行、中国银行、中国农业银行、中国建设银行、交通银行、招商银行、中信实业银行、华夏银行、广东发展银行、深圳发展银行、光大银行、民生银行等十二家商业银行联合共建，专门负责为金融业的各种认证需求提供证书服务。

二、金融电子认证服务与认证机构的性质及其引发的法律问题

金融电子认证实质上是一种信用服务。其所提供的服务成果，又是一些无形的信息，如交易相对人的身份、公开

密钥、信用状况等商业情报。而这些信息在开放型电子商务环境中又是进行交易所必须的前提条件。电子认证所颁发的数字证书是面向公众使用的，其认证信息是经过核实的真实的信息，记载于数字证书并利用认证机构在某一领域的公信力受公众的信赖。而金融电子认证机构则是作为一种独立的第三方认证机构，在电子金融等电子商务交易双方中充当信息鉴定的角色。金融认证机构并不直接从事融资业务，因此不能将其归属于严格的“金融机构”范畴。但由于它为电子金融业务提供直接服务，因此其市场准入与业务活动必须纳入金融监管范围。这也与证券监管机构对于证券中介服务机构、保险监管机构对于保险公估机构的监管具有相同的法理基础。

金融电子认证机构在从事认证过程中会面临许多潜在风险。其风险种类主要有：(1)运用技术过失致使数字记录丢失；(2)对信息未进行严格审查致使证书含虚假陈述，第三人信赖其陈述，并基于证书的等级进行交易，将损坏认证机构的可信度；(3)未经过合理适当的辨别而终止或撤销证书；(4)由于服务器故障或周期性离线修整而造成认证服务中断；(5)内部人员即认证机构有权访问证书数据库的雇员制作虚假证书或涂改证书记录；(6)外部人员使用多种方法改造认证机构的通用协议；(7)作为网络机构随着技术更新其淘汰率高，服务可能难以长期维持，但是某些长期证书的管理又需要服务一直持续下去不能中断，等等。(注：参见周忠海主编：《电子商务法导论》，北京邮电大学出版社2000年版，第65页。)

由上述认证机构的性质与风险分析可以看出，金融电子认证的产生与发展将引发金融领域的许多新型法律问题，主要包括：其一，金融数字证书与金融电子认证机构的法律地位以及对金融电子认证的法律监管应得到立法规范，否则无法引导与保障金融电子认证的有序发展。其二，金融电子认证所面临的风险将引发认证机构的责任问题，因为机构极有可能在某些场合给证书持有人或证书信赖人造成损失。其三，金融电子认证机构作为一个对电子金融市场具有重大价值的新型信用服务主体，在金融电子认证领域面临许多现实的或潜在的执业风险，如何鼓励其运行与发展。其四，金融电子认证所应实现的服务标准或技术标准应有相应的规范与完善，以真正达到保障电子金融安全的目的与价值。

上述法律问题的实质是网络化带来的新社会关系对于金融法律制度的新挑战。正是基于以上法律问题，笔者认为，对于在电子金融中保障网络交易安全以及信用制度起非常重要作用的金融电子认证，应在未来的金融立法中占据应有的地位。

三、金融电子认证法律制度的价值

从价值论角度分析金融电子认证法律制度的必要性或者说效用性，是建立与完善相应制度的理论前提。正如博登海默所言，价值判断在法律制度中所起的主要作用在于它们被整合进了各种法律规范之中，在使用与解释这些规范时，往往必须弄清楚它们得以颁布与认可所赖以为基础的目的和价值论方面的考虑。(注：引自(美)E.博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社版，第504页。)因此价值是一个法律制度存在与发展的前提与基础，而价值分析则是法律制度理论研究中的重要领域。法的实质价值目标主要包含安全、自由、平等、效率等四大主要价值。(注：参见李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2001年版，第61页。)金融电子认证法律制度对于电子金融交易主体以及整个金融秩序的法律价值也主要体现在这几个方面。

1995年10月全球第一家网络银行“安全第一银行”(Security First Network Bank)在美国诞生。它的命名深刻体现了安全性是电子金融市场追求的首要价值目标。金融电子认证法律制度的建立与完善能通过对金融CA的执业活动的规范促进其维护电子金融安全价值的最大实现，为商业银行等金融机构在网络环境下遵循“安全性”经营准则提供有效的法律与技术支持，从而为整个电子金融市场的稳健安全发展提供了保障。完善的法律规制下所提供的合格金融电子认证服务能通过对交易信息安全的保障来实现电子金融市场各主体之间的自由、平等交易。此外，通过相应法律制度对金融电子认证所应实现的标准作出规范，能进一步提供金融机构在网络环境下的经营效率，同时也有利于金融监管机构对于电子金融业务的监管效率。网络金融服务是新世纪金融创新和金融信息化发展的主战场，通过发展电子金融，提升金融效率、创新金融产品、强化金融监管，提高金融对经济资源的配置效率，提高金融行业的竞争力，已经成为我国各方面人士的共识。加入WTO后，网络银行业务的竞争将是我国银行业面临的最先冲击。加快网络金融业的发展，提高金融业的整体竞争力，已势在必行。(注：引自2001年4月人民银行总行行长戴相龙在“网络经济与经济治理”研讨会上的发言稿。)基于金融电子认证法律制度对于电子金融市场的重要价值存在，其建立与完善理所当然应成为电子金融法律环境建设工作中的重要组成部分。

当然对金融电子认证法律制度进行价值或必要性分析的另一方面问题是是否有必要从金融法领域建立与完善关于金融电子认证的特别规定。也就是说，关于电子认证的相关法律规定(这在我国未来的电子商务立法中显然会是重要部分)是否已经足以调整金融电子认证法律关系。鉴于金融领域的特殊风险或者金融市场对于社会经济的特殊价值，使得金融电子认证既具有一般电子认证的共性，又有其独具的特点。在一般性法律关于普通电子认证的规定基础上，从金融法领域建立起关于金融电子认证的特别法律制度体系，更有利于对金融电子认证关系的全面有效调整和维护电子金融市场的稳定，这

也更能满足市场经济对于金融相关机构所提出的特殊社会要求。我国在公司法证券法有关信息披露的规定基础上又建立了专门针对商业银行的特别信息披露制度就是一个类似的例证。因此建立与完善金融电子认证特别法律制度有充分的必要性。更何况我国电子商务立法议程尚未明朗，在缺乏法律调整依据的情况下迅速建立金融电子认证法律制度对于鼓励与保障电子金融的发展具有更加重要的现实意义。

四、对建立与完善我国金融电子认证法律制度的理论思考

结合对我国电子金融发展及法律环境的现状分析，笔者认为，我国应通过积极的电子金融立法来建立与完善金融电子认证法律制度，以维护电子金融安全，鼓励依托网络的金融创新，促进中国金融机构效益性与竞争力的提升。

首先，从立法思路上而言，应当借鉴我国已有的成功金融立法经验。鉴于对金融认证领域的迫切调整要求，我国应尽快通过较低层次的立法对金融电子认证及金融CA的法律地位、效力及准入条件、服务标准等基本问题作出规定，待条件成熟后再将相关规定转化为高层次立法。这也是中国网络法领域的成功经验。如针对域名争议解决，我国已经逐渐接受了通过域名管理机构所指定的域名争议解决机构成立专家组对域名争议进行非终局性裁决这一新型机制，而3月信息产业部通过的《中国互联网络域名管理办法》这一部门规章(虽然法律效力层次较低)中就明文肯定了这种机制的法律地位，以鼓励其发展。在金融法领域，中国人民银行颁布的《商业银行信息披露管理暂行办法》、《网上银行业务管理暂行办法》、中国保险监督管理委员会颁布的《保险公估机构管理规定》等都是近一两年来针对有迫切调整要求的金融领域的特别立法。因此对于需要先行立法来满足调整要求的金融电子认证领域，应同样采取开放、快速的立法思路。

其次，应从立法上为金融电子认证机构设置科学合理的法律责任机制明确设定一些金融电子认证机构的积极责任，以促进电子认证机构遵守执业规则，向社会公众提供可信赖的证实真实可靠信息的数字证书，以保障电子金融业务的安全性并促进网络信用制度的建设。其中应至少具备以下的一些责任机制：1、对证书信赖人因信赖证书而遭受的损失应实行金融CA过错损害赔偿制，即认证机构应对其错证行为承担过错责任。显然对金融CA这种中介服务机构而言，建立损害赔偿机制是必然趋势。就电子认证机构而言，其与证书用户之间是认证服务合同责任，其与非证书用户的证书信赖人之间是一种职业责任，对两种义务的损害均需负赔偿责任。但对于金融中介信用服务机构而言，这种损害赔偿责任应以存在过错为前提。我国《证券法》规定为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的中介服务机构就其所应负责的内容弄虚作假的，应对其造成的损失承担连带赔偿责任。(注：见《证券法》第202 条。)中国保监会2001年11月16日颁布的《保险公估机构管理规定》第6条规定：保险公估机构因自身过错给保险当事人造成损害的应当依法承担相应的法律责任，再次体现了我国对于新型金融中介信用服务机构损害赔偿责任的立法取向。从法律关系上分析，金融CA与作为证书持有人(证书用户)的证书信赖人之间是一种认证服务合同关系，其对错证理应承担违约责任。根据《合同法》第107条所确定的合同违约责任归责原则实际上是无过错原则，即不管当事人违约是因自己还是因他人造成，均应对另一方当事人承担违约责任。这种归责原则，对于将时刻面对数以万计的网上用户，要根据数十万真伪难辨的信息进行认证的金融CA而言是难以负荷的。同其他第三方认证机构一样，电子认证机构所可能做到的只是合理谨慎地根据已有信息进行身份或信息鉴定。基于其颁发证书的公示性，对于因自己未尽合理谨慎义务而故意或过失颁发错误数字证书造成用户损失时，认证机构理所当然应承担损害赔偿责任；如果是由于外部人员运用先进技术非法攻击、网络不运作、信息提供人故意或过失提供错误信息等他人原因造成错误的，基于公平原则，这种责任不应再由面临过多风险的金融CA来承担，而只能由侵权人承担。另一方面，金融CA与非证书持有人的证书信赖人之间无直接合同关系，而只是一种职业责任，那么认证机构所可能承担的便只是侵权责任，并且认证机构的错证行为对证书信赖人因信赖证书而承受的损失而言只是一种间接原因，两者之间并无必然因果关系，因而只能实行过错责任制，并且认证机构无须负全部责任，仅须就直接侵权人所无法承担的部分负责。(注：参见王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社版，第6 4页。)因此，在未来的电子金融立法中，应以特别法的形式规定金融CA对错证所造成证书信赖人的损失承担损害赔偿的过错责任制，并且应实行推定过错制，即须金融CA证明自己有无过错，而不能将此举证责任由处于技术弱势地位的证书信赖人完成。并且立法中对错证行为也应有明确的定义。损害赔偿制要得以实施，还需立法上对金融CA承担民事责任的能力作出保障，如规定注册资本的下限限额、从认证费用中提取一定比例风险准备金制度等等。2、保密责任与协助司法责任责任：金融CA作为金融领域的.电子信息服务机构，其所建立的庞大的数据库系统所面临的首要责任便是对用户私人数据的保密义务，商业秘密、个人秘密的保护是信息服务机构的重要义务。包括代码、密码、运算规则、私人暗码等在内的特殊数据都是解读信息或电子通信所必须的也是认证机构需严格进行管理与保护的对象。即需立法上明确规定认证机构作为超然于交易双方利益之外的第三方，应对所管理的交易双方的信息资料等商业秘密负有严格的职业保密义务，对交易主体个人数据或记名数据的处理应负有重大的安全义务，并通

过自己的认证服务，为交易主体提供关于交易安全性的真实信息。但另一方面，私人数据的保护还面临与国家安全利益保障的冲突。从立法上应明确，金融CA在保障信息安全的同时，又负有协助司法或行政机关根据法定程序进入加密信息，进行保护国家利益方面的举证的责任。也就是说，认证信息的安全体制将受到与国家安全或刑事诉讼程序相关的强制性规定的限制，同时立法应予明确的是，认证机构在依法定程序向司法机关交出“密钥”的情况下，应负有将此事实向用户通知的义务，以保障个人数据与通信秘密的尊严。3、风险揭示责任：鉴于金融电子认证所存在的大量风险，认证机构应积极作为以提示证书依赖人可能遭遇的风险。风险揭示虽不能作为认证机构免责的依据，但可避免信赖人对认证机构苛求过重的责任。4、积极技术责任：对金融CA的服务技术标准作出规定是必不可少的。金融CA的服务既需要满足一般认证机构的服务标准，又要符合金融领域的特殊要求，因此其技术责任应紧密联系金融领域的有关国际管理标准。

再次，应规定鼓励金融CA发展的责任机制与措施。为避免金融CA承担过重责任而限制了自身发展，从立法上又需设定对认证机构的责任限制的规定，以使其维持不过高的运营成本，为电子金融安全提供可靠的认证服务。这些责任限制手段有包括以下所述在内的多种方式：1、规定认证机构对损害赔偿的“先诉抗辩权”，即尽管认证机构的行为存在过错，证书依赖人在证书使用限制范围内，因依赖证书而在交易中遭受损失，但在受损失人采取一切救济手段(包括经审判并强制执行)尚不能从直接侵权人处获得充分赔偿之前，认证机构可以拒绝承担责任。这样可以促使责任在认证机构与真正侵权人之间进行更为合理公平的分配。2、应允许金融CA在认证证书上注明使用限制(包括对交易价值的限制)，如果这些限制明确无歧义，认证机构可以不对由于无视这些限制而产生的损失负责。例如美国尤他州《数字签名法》第308条规定，即使认证机构存在虚假陈述，认证机构也不对超过证书中明确建议的可靠性程度的数额负责。3、规定金融CA在严格遵守了法令规定及业务守则的前提下，以及在不可抗力情况下的免责等等。在可能的情况下还可以采取税收优惠等鼓励手段。

最后，应通过立法明确对金融电子认证的监管机构及监管手段。对金融电子认证领域的主要监管主体应是金融监管机构而并非网络行政监管机构。金融CA除应具备网络行政监管机构对于一般CA规定的成立条件外，还应取得金融监管机构的从业许可并接受其监管。对金融安全认证体系进行有效的监管已成为中国人民银行在推动网络金融发展方面的一个重要追求目标。(注：参见人民银行总行支付科技司司长陈静著：《新的世纪是金融服务创新的时代――21世纪中国金融信息化发展展望》，载《中国金融电脑》2000 年第10期。)而科学完善的立法授权是有效监管的重要前提。当然鉴于中国金融领域分业经营、分业监管的现状，立法上可以采取多家金融监管机构联合颁发许可并进行监管的模式进行管理。同时金融监管机构也应积极积累、总结对于金融电子认证的监管经验，不断改进监管手段，提高监管效率，以保障与促进电子金融的发展。

五、结语

金融电子认证法律制度的建立与完善是一个要遭遇纷繁复杂的新型法律问题的艰难过程，防范与化解金融风险是金融法的基本原则之一。(注：参见朱大旗著：《金融法》，中国人民大学出版社2000年版，第11页。)金融电子认证法律制度的最重要立法目的正是要贯彻这一原则。而包括电子金融服务在内的金融创新又是现代金融机构生存与发展的必需。随着安全技术和认证机制的广泛应用，电子金融服务的发展无疑给金融监管和金融立法带来了新的课题。旧的监管方式和程序已很难再适用于新型的金融业务，现行的金融立法也阻碍或限制着新型业务的发展。因此具有足够前瞻性且鼓励金融创新并能积极防范新形式金融风险的金融立法，是电子金融法律环境的必然要求。金融电子认证法律制度的建立与完善同样应满足上述要求，以保障电子金融、电子商务的安全有序发展，维护整个金融市场的稳健运行。

篇8：我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)

----相关司法解释、法律规范

四川成都精济律师事务所何宁湘律师

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

12月26日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，具有重要的意义。回顾与研究我国人身损害赔偿法律法规演变过程，对于研究、掌握与适用司法解释同样是十分重要的。

本文着重介绍在我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)中未列出的、相关司法解释与法律规范。

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一、人身损害赔偿的相关司法解释

1、相关司法解释、司法文件

1988年4月2日，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》

1993年8月7日，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》

8月31日，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》

1992年5月16日(1992-07-01施行)最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》

1月10日(-01-21施行)最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》

2001年3月8日通过，最高人民法院2001年2月26日出台了(2001-03-10施行)《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

207月15日，最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》

1988年10月14日，最高人民法院《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》

199月2日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》

12月13日，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》

1992年12月1日，最高人民法院公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》

1994年10月27日，最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》

1990年3月29日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《人体重伤鉴定标准》

1990年4月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《人体轻伤鉴定标准（试行）》

月26日，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

2、现行有效相关司法解释、司法文件节录及说明：

(1)《关于审理名誉权案件若干问题的解答》与《关于审理名誉权案件若干问题的解答》主要规定的是经济赔偿与精神损害赔偿。

(2)人民法院不受理“被害人就刑事犯罪行为单独提起的精神损害赔偿民事诉讼”。

法释〔〕17号

最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复

（2002年7月11日最高人民法院审判委员会第1230次会议通过）

云南省高级人民法院：

你院云高法〔2001〕176号《关于人民法院是否受理被害人就刑事犯罪行为单独提起的精神损害赔偿民事诉讼的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。

此复

(3)规定了对雇工单位应对工伤承担赔偿责任。

最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复

（1988年10月14日）

天津市高级人民法院：

你院〔1987〕第60号请示报告收悉。据报告称，你市塘沽区张学珍、徐广秋开办的新村青年服务站，于1985年6月招雇张国胜（男，21岁）为临时工，招工登记表中注明“工伤概不负责作”的内容。次年11月17日，该站在天津碱厂拆除旧厂房时，因房梁断落，造成张国胜左踝关节挫伤，引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡。张国胜生前为治伤用去医疗费14151．15元。为此，张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索赔。张等则以“工伤概不负责任”为由拒绝承担民事责任。张连起、焦容兰遂向法院起诉。

经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责任”。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定无效。

此复

(4)再次确认“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”

最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定

（2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过法释〔2000〕47号）

根据刑法第三十六条、第三十七条、第六十四条和刑事诉讼法第七十七条的有关规定，现对刑事附带民事诉讼的范围问题规定如下：

第一条因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。

对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。

第二条被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。

第三条人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。

第四条被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

第五条犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。

(5)规定了铁路运输、运营造成人身伤亡赔偿责任范围应符合《民法通则》第119条的'规定。

最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释

（法发［1994］25号）

十一、人身伤亡的赔偿范围

铁路法第五十八条规定的因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成的人身伤亡，包括旅客伤亡和路外伤亡。

人身伤亡，除铁路法第五十八条第二款列举的免责情况外，如果铁路运输企业能够证明人身伤亡是由受害人自身原因造成的，不应再责令铁路运输企业承担赔偿责任。

对人身伤亡的赔偿责任范围适用民法通则第一百一十九条的规定。1994年9月1日以后发生的旅客伤亡的赔偿责任范围适用国务院批准的《铁路旅客运输损害赔偿规定》。

二、相关法律规范

《民法通则》

《民事诉讼法》

《国家赔偿法》

《未成年人保护法》

《海商法》

《产品质量法》

《消费者权益保护法》

《教育法》

《民用航空法》

《道路交通安全法》

《道路交通事故处理办法》(废止)

《医疗事故处理条例》

《工作保险条例》

公安部《关于道路外交通事故主管与处理问题的答复》

公安部《关于修订道路交通事故等级划分标准的通知》

《铁路旅客运输损害赔偿规定》

《铁路旅客人身伤害及自带行李损失事故处理办法》

交通部《关于不满300吨总船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》

《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》

《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》

《学生伤害事故处理办法》

劳动部《关于外派劳务人员伤、残、亡善后处理问题的复函》

劳动和社会保障部办公厅《关于非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》

公安部《交通事故处理程序规定》(4月30日)

第五十八条调解交通事故损害赔偿争议，按照下列程序实施：

（一）介绍交通事故的基本情况；

（二）宣读交通事故认定书；

（三）分析当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，并对当事人进行教育；

（四）根据交通事故认定书认定的当事人责任以及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，确定当事人承担的损害赔偿责任；

（五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。修复费用、折价赔偿费用按照实际价值或者评估机构的评估结论计算；

（六）确定赔偿方式。

对交通意外事故造成损害的，按公平、合理、自愿的原则进行调解。

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篇9：我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)

----人身损害赔偿法律法规演变过程

四川成都精济律师事务所何宁湘律师

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

年12月26日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，具有重要的意义。回顾与研究我国人身损害赔偿法律法规演变过程，对于研究、掌握与适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是十分重要的。

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一、我国人身损害赔偿法律制度的建立

新中国成立后，未能及时建立健全民法制度，50年代期间，发生的人身损害与各种工业事故、交通事故和其他人身伤亡事故不多，当时多采用政策处理，因此要求健全赔偿法律制度的问题并不严重。但其必要性已显现出来。60年代要解决民事审判的具体问题，便以民事政策来替代，以解急需。1963年8月28日的《关于贯彻执行民事政策的几个问题的意见》，主要涉及了家庭婚姻、财产权纠纷等主流案件的处理意见，仍尚未涉及人身损害赔偿这方面。

“文革”期间，已无这方面可能性。“文革”之后，司法工作、审判工作、立法工作逐步缓慢恢复与建立，开始研究怎样做到起码的保护人身权利，最高人民法院于1979年制定了《关于贯彻执行民事政策法律的意见》。

《意见》中的最后一部分，第一次作出了“赔偿问题”：

（四）赔偿问题

赔偿纠纷，一般应由当事人所在单位或有关部门处理。需要法院处理时，人民法院应本着有利安定团结的精神，根据党和国家的政策法律，分清是非责任。对有错误的要进行严肃的批评教育，责令其检查，赔礼道歉。造成经济损失的，应负责赔偿。如需要治疗，要酌情让伤害者负担医疗费，其数额，一般以当地治疗所需医疗费为标准，凭单据给付。确实需要转院治疗的，应有医疗单位的证明。因养伤误工的损失，应与有关单位研究解决。无论医疗费和养伤误工补贴，都不能超过赔偿范围。

对损坏财物的，应根据责任的大小，损坏的程度，酌情赔偿一部或全部。

对未成年子女因损害造成他人经济上的损失，其父母应负责赔偿。

1984年8月30日最高人民法院做出了《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，专门规定了“损害赔偿问题”专题共10个条文。其中，有两个条文是规定侵权损害赔偿总则内容，两个条文规定特殊侵权责任，5个条文规定人身损害赔偿，共9个条文。由此可见，最高人民法院对人身损害赔偿问题已提到一个相当的地位。

九、损害赔偿问题

人民法院审理损害赔偿案件，要依法保护国家、集体和个人的财产权益。在分清是非责任的基础上，对造成损害的，应追究侵权行为人的民事赔偿责任。在处理时，应本着有利团结的精神，根据实际情况，合情合理地予以处理。

（72）因致害人的过错，使受害人遭受损害的，致害人应承担赔偿责任。受害人也有过错的，可以相应地减轻致害人的赔偿责任。损害完全是因受害人自己的过错造成的，应由自己负责。双方都有过错、互有损害的，要分清双方过错和责任大小，应由双方各处承担相应的赔偿责任。

（73）两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任。部分共同致害人无力赔偿的，由其他共同致害人负连带责任。

（74）动物因饲养人或管理人管理不善，而致他人人身或财物损害的，应由饲养人或管理人承担赔偿责任。

（75）存放、使用农药等有毒物品，违反有关管理使用规定，造成他人人身、牲畜、家禽、农作物等损害的，管理或使用人应予赔偿。

（76）造成财物损害的，赔偿时，能修复的尽量修复；修复后严重影响其质量和价值的，可酌情予以适当的经济补偿，不能修复的，可以用种类和质量相同的实物赔偿，也可以折价赔偿。

（77）对受害人误工工资的赔偿，原则上应按治疗医院出具的假条证明书计算误工日期，赔偿工资的标准，按受害人工资或实际收入的数额计算。

（78）受害人是城乡专业承包户或个体经营户的，其误工费的计算，原则上应以当地个体同行业、同等劳力当月的平均收入为准。

（79）对医药治疗费的赔偿，应以治疗医院的诊断证明和医药费的单据为凭。凡治疗与损害无关的疾病，或没有转院证明、未经医务部门的批准，另找医院治疗及擅自购买药品的，其费用原则上不予赔偿。

（80）经医院批准专事护理的人，其误工补助费按收入的实际损失计算。本人没有工资收入的，其补偿标准，应以一个临时工的工资为限。

（81）需送医院抢救或还须转院治疗的受害人，其交通费和住宿费，应根据实际情况，由加害人酌情补付。

这两个《意见》是当时处理民事纠纷案件必用法律依据，距今天已25年过去了，而律师制度恢复后的那部分“国家法律工作者”对此现仍记忆犹新。

二、《民法通则》公布

1、在1983年《意见》这个司法解释基础上，国家在1986年制定了基本法《民法通则》。《民法通则》的公布实施，标志我国人身损害赔偿法律制度的正式建立，告别人民法院没有法律而依靠政策与司法解释作判决的情形。

第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

第一百二十条公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。

遗憾的是，只有第119条规定了人身损害赔偿。这条法律规定存在着的不完备性与不完善性的严重缺陷。其中，造成伤残的赔偿数额远远高于造成死亡的赔偿数额，使得健康权的价值远远高于人的生命权的严重问题，人们对生命的价值产生了怀疑不说，还导致了社会流传“撞伤不如撞死”的“警句”。

仅仅规定在侵害部分精神性人格权中可以适用精神损害赔偿，对于侵害生命权、健康权和身体权的精神损害没有规定。对身体权的规定也是模糊不清的。

2、对此，最高人民法院对于人身损害赔偿法律规定必须做出补救性规定，以指导审判工作。1988年1月26日，《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》公布。

五、民事责任

142．为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。

143．受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。

受害人是承包经营户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强，不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。

144．医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。

145．经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限。

146．侵害他人身体致使其丧失全部或者部分劳动能力的，赔偿生活补助费一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准。

147．侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定。

......

司法解释对于维护公益致害的损失、误工损失、医药治疗费、护理费、丧失劳动能力生活补助费赔偿，以及致死前、致残前受害人扶养的人的必要生活费的赔偿做出了规定，虽然在一定程度上补充了《民法通则》关于人身损害的不足，但仍不足以满足司法实践，仍不大量问题无法得到解决，甚至根本没有涉及与提出。

3、进入90年代，1991年9月22日(2002-01-01施行)国家出台了《交通事故处理办法》。对于寻求解决交通事故中的人身损害赔偿规定做了一次较好的努力。

第一次全面规定了人身损害赔偿中的各项具体赔偿项目(医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活补助费、交通费、住宿费共11项)，规定了具体计算办法。第一次规定了对生命权侵害造成死亡的，死亡补偿费。第一次规定了用精神损害赔偿(精神抚慰金)的方式救济人身损害。

（第三十七条损害赔偿的标准按照下列规定计算：

（一）医疗费：按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付。结案后确需继续治疗的，按照治疗必需的费用给付。

（二）误工费：当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于交通事故发生地平均生活费三倍以上的，按照三倍计算；无固定收入的，按照交通事故发生地国营同行业的平均收入计算。

（三）住院伙食补助费：按照交通事故发生地国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算。

（四）护理费：伤者住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照交通事故发生地平均生活费计算。

（五）残废者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。

（六）残疾用具费：因残疾需要配制补偿功能的器具的，凭医院证明按照普及型器具的费用计算。

（七）丧葬费：按照交通事故发生地的丧葬费标准支付。

（八）死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。

（九）被扶养人生活费：以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限，按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算。对不满十六周岁的人抚养到十六周岁。对无劳动能力的人扶养二十年，但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。对其他的被抚养人扶养五年。

（十）交通费：按照当事人实际必需的费用计算，凭据支付。

（十一）住宿费：按照交通事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算，凭据支付。

4、人身损害赔偿法律规定向前迈进

1)、1993年2月22日(1993-09-01施行)通过《产品质量法》

第三十二条因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。

因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。

《产品质量法》第一次立法提出了对造成受害人死亡的赔偿抚恤费的规定，具有有精神损害赔偿的意义。是对赔偿丧葬费以外的赔偿项目。

2)、1993年10月31日(1994-01-01施行)通过《消费者权益保护法》

第四十一条经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十二条经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《消法》第一次从立法上提出了残疾赔偿金和死亡赔偿金的概念，运用精神损害赔偿救济侵害生命权与健康权损害上。但不知什么原因，本次立法留下了巨大的遗憾，即没有规定具体的赔偿计算办法，因而失去了其操作性。

3)、1994年5月12日(1995-01-01施行)通过《国家赔偿法》

第二十七条侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：

（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；

（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的'最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；

（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

前款第（二）、（三）项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。

这是国家第一次通过立法确立人身损害赔偿的计算标准和办法，采用了国家上年度职工年平均工资作为残疾与死亡赔偿标准依据；以当地民政部门发放生活救济的标准作为赔偿生活费的计算依据，这无疑是立法上迈出的可喜一大步。

三、相关司法解释

1992年5月16日(1992-07-01施行)最高人民法院出台了《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》。由于适用范围的限制，对于推动人身损害赔偿法律制度影响不大。

1995年最高人民法院对《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》进行修订，对人身损害赔偿问题作了大量的修订，但未能获得公布。

201月10日(2001-01-21施行)最高人民法院出台了《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》，规定了人身损害赔偿的基本项目：医疗费、误工费、住院伙食补助费和营养费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活补助费、交通费、住宿费共11项，并规定了赔偿计算标准与方法。

第四条因触电引起的人身损害赔偿范围包括：

（一）医疗费：指医院对因触电造成伤害的当事人进行治疗所收取的费用。医疗费根据治疗医院诊断证明、处方和医药费、住院费的单据确定。

医疗费还应当包括继续治疗费和其他器官功能训练费以及适当的整容费。继续治疗费既可根据案情一次性判决，也可根据治疗需要确定赔偿标准。

费用的计算参照公费医疗的标准。

当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗能力的医院、卫生院、急救站等医疗机构。当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治疗医院。

（二）误工费：有固定收入的，按实际减少的收入计算。没有固定收入或者无收入的，按事故发生地上年度职工平均年工资标准计算。误工时间可以按照医疗机构的证明或者法医鉴定确定；依此无法确定的，可以根据受害人的实际损害程度和恢复状况等确定。

（三）住院伙食补助费和营养费：住院伙食补助费应当根据受害人住院或者在外地接受治疗期间的时间，参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。人民法院应当根据受害人的伤残情况、治疗医院的意见决定是否赔偿营养费及其数额。

（四）护理费：受害人住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照事故发生地平均生活费计算。也可以参照护工市场价格计算。受害人出院以后，如果需要护理的，凭治疗医院证明，按照伤残等级确定。残疾用具费应一并考虑。

（五）残疾人生活补助费：根据丧失劳动能力的程度或伤残等级，按照事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的，按五年计算。

（六）残疾用具费：受害残疾人因日常生活或辅助生产劳动需要必须配制假肢、代步车等辅助器具的，凭医院证明按照国产普通型器具的费用计算。

（七）丧葬费：国家或者地方有关机关有规定的，依该规定；没有规定的，按照办理丧葬实际支出的合理费用计算。

（八）死亡补偿费：按照当地平均生活费计算，补偿二十年。对七十周岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年。

（九）被抚养人生活费：以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际抚养的、没有其他生活来源的人为限，按当地居民基本生活费标准计算。被抚养人不满十八周岁的，生活费计算到十八周岁。被抚养人无劳动能力的，生活费计算二十年，但五十周岁以上的，年龄每增加一岁抚养费少计一年，但计算生活费的年限最低不少于十年；被抚养人七十周岁以上的，抚养费只计五年。

（十）交通费：是指救治触电受害人实际必需的合理交通费用，包括必须转院治疗所必需的交通费。

（十一）住宿费：是指受害人因客观原因不能住院也不能住在家里确需就地住宿的费用，其数额参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算。

当事人的亲友参加处理触电事故所需交通费、误工费、住宿费、伙食补助费，参照第一款的有关规定计算，但计算费用的人数不超过三人。

该解释存在的致命缺点是：1、适用范围具有较大局限；2、大概是后面还要出台一个解释，故抚慰金赔偿仍停留在死亡补助费的规定上。

2001年3月8日通过，最高人民法院2001年2月26日出台了(2001-03-10施行)《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第九条精神损害抚慰金包括以下方式：

（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；

（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；

（三）其他损害情形的精神抚慰金。

该司法解释虽然没有规定造成受害人残疾的情形如何赔偿精神损害的问题，但这是经过的小心翼翼地前进，终于建立起了我国人身损害赔偿中的精神损害抚慰赔偿金赔偿制度，这是该司法解释的一大功绩。

同时不得不指出，此时，我国仍未脱离将死亡赔偿、精神赔偿属于精神抚慰，而不是损害赔偿的观点与主张，即此时我国法律仍不承认金钱赔偿，而是抚慰，这就导致抚慰的金额幅度被限制在一个低水平上，即俗称的“意思意思”，而不是真正意义上的，暂时也不能做到、实现：赔偿幅度与损害程度相适应的合理水平，自然权利未能得到法律意义上的人身权利保护。由于这一点，属于精神抚慰，那么全体亲属均应得到安慰，属于对死亡的财产赔偿，则不可能全体亲属获得“均沾”，一部分将作为财产在法定条件成就后方可处理，如遗产继承等，因而引起了很多在受害人亲属在领取抚慰金后从而产生纷争。

2003年12月26日公布，自205月1日施行的最高人民法院以法释[2003]20号出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，在这部司法解释中，全面规定了人身损害赔偿的新内容，标志着我国人身损害赔偿法律制度向基本完善迈进一大步，真正意义的人身损害赔偿法律制度建立与完善，将通过《侵权行为法》立法来最终实现，我们期待着这一天的早日到来。

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篇10：我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)

----法释[2003]20号司法解释的主要特点

四川成都精济律师事务所何宁湘律师

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。

本文着重讨论法释[2003]20号司法解释的正面的主要特点。

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一、解决了人身损害赔偿的基本方法和规则，补充了侵权责任立法的部分空白

1、扩充了《民法通则》第130条的共同侵权责任理论，填补了共同危险行为。

2、违反未尽安全保障义务的侵权行为，创立了补充责任。

3、明确了教育机构对学生伤害事故为违反法定义务的过错责任，而不具有监护义务责任。教育部《学生伤害事故处理办法》本身只是一个规章，在民事损害赔偿纠纷案件中本不能适用，而今司法解释对教育机构责任性质作了界定，实质是将有关学生伤害事故进行了规范化，具有直接的审判实践性与可操作性。

4、明确规定了法人或其他组织责任、雇主责任、定作人指示过失责任、义务帮工的损害赔偿责任、物件致人损害责任、制止侵权的补偿责任等。

5、工伤事故责任。明确了在发生工伤事故后，请求用人单位承担民事赔偿责任的，应当告知按《工伤保险条例》的规定处理。并不能再通过民事诉讼获得双重赔偿，实际上是将工伤排除到一般民事损害赔偿之外，以社会保障系统或未参保企业、单位来承担赔偿，这样作法对劳动者十分有利。另外，因第三人的侵权行为造成的，第三人仍应当承担赔偿责任。

二、理论与初实践相结合，推动了侵权行为理论研究和发展

1、共同危险行为的理论：《民法通则》只规定了共同侵权行为，而没有关于共同危险行为的规定，对于实践中的共同危险行为无法确定侵权责任。司法实践中首先采纳了部分学者的意见，依据共同危险行为规则，解决了审判实际上的具体需要。

2、定作人指示过失责任的理论：司法解释充分考虑到审判实践的需要，如在家庭装修中，如果一个工人在喷刷屋顶时从木梯上摔下受伤，是房主（定作人）承担责任，还是由装修公司（承揽人）承担责任呢。司法解释接受了定作人指示过失责任学说和规则，并对定作人指示的范围也作了一些扩充。

3、物件致害责任的理论：对此，理论上长期有不同见解，即是采用普通的民事赔偿责任，还是属于国家赔偿责任，但在实际审判实践毫不犹豫的采用了前者，也就是让民间赔偿，而不由国家赔偿，这点实质上有失公正。司法解释贯彻了这种观点，这也反映出我国司法解释弱点以及对于审判实务的依赖。

4、未尽安全保障义务的补充责任的理论。对于社会活动安全注意义务，各国立法上或案例上很早就也成为普通、普遍的规则，而我国法学界长期以来也进行经过多次理论宣传，但始终没有采用，司法解释对安全保障义务的范围和违反义务时的责任界限进行了界定。

从上可以看出：法释[2003]20号司法解释具有较强的理论性，这点应在实践中特别加以注意与重视。

三、统一了全国法院对生命权、健康权和身体权司法保护的规则和方法

法释[2003]20号司法解释在前面的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》的基础上，将内容不统一、法律之间的冲突、法律之间不同要求的具体规则和方法等方面进行了集中与综合，基本上统一了，至少对理论上、实践中一致的方面进行划一，使其成为一个统一的、普遍适用的司法解释。

四、对今后完善人身损害赔偿法律制度、制定我国民法典起到了尝试与借鉴的作用。

社会公众各界，对于司法解释的“造法”总有意见，从理论上讲，社会对司法解释的这一意见是正确的。而形成这种以司法解释替代法律先行的做法，不在最高人民法院，而在于上层的、政府的.需要，以及立法机关最终的态度。就民法典的起草制订而言，到底是先出单行法，还是出法典一步到位，从立法结果来看，不论那种方式，从立法角度上对于要求通过制定法律来实施人身损害赔偿完全是一种奢望。因此还是只能先出台司法解释进行试行与实践检验，我国立法的现状决定了，司法解释负有“趟路”“试反映”的使命，这样就可能为今后制定完善法律提供了借鉴。

对于这一特点，本身是从正面去加以观察的。但事物本质决定了它存在着两面性。一旦司法解释的适用形成了审判实践中广大法官们的习惯或认知成见，就必然存在很大实践惯性，即使是存在问题的解释也完全可能以“实践经验”被吸入法律之中，“当代人的社会实践已经形成或正在萌芽以展的各种非正式制度是更重要的本土资源”，希望立法者们能够充分意识到这一点。

附：

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

篇11：我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(八)

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(八)

――道路交通事故损害赔偿的若干问题

――四川精济律师事务所何宁湘律师

[前面的话]

长期以来，我国道路交通事故处理依据的是“道条”，即1988年3月9日国务院发布《道路交通管理条例》，以及国务院于1991年9月22日颁布、1992年1月1日施行的《道路交通事故处理办法》。虽然我国《民法通则》已早于1987年1月1日施行，也规定了民事过错责任的归责原则，但在处理道路交通事故过程中仍适用该行政法规与规范性文件。在适用行政法规与规范性文件过程中，“办法”却明确规定以“违章行为”作为是否承担责任的依据，并根据作为行政执法机关认定的违章行为所起的作用来确定责任承担的大小或多少，这样就把是否承担责任的归责原则与确定赔偿数额的方法混为一谈，让人认为违章行为即为民事过错，作为行政机关的交警部门的责任认定理解为民事责任的认定。“办法”第44条还规定：“机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。但按照10%计算，赔偿额超过交通事故发生地十个月平均生活费的，按十个月的平均生活费支付。”被称作为民法上的公平原则，或称“无过错赔偿原则”。众多的人认为，所谓这样的“公平”实质上是最大的不公平，因为它直接违反了《民法通则》第123条对“高速运输工具”造成损害事故的归责规定。此时，不论是法律理论上，还是实际操作中均呈混乱状态，社会各界颇有微词。

十多年过去了，我国社会的迅速发展，使得社会经济生活观念发生了巨大变化，人们对人的身体健康权与生命权的理解与尊重，使得人们对民事过错责任与民事赔偿责任进行了不断的反省与审视，越来越认为必须采用无过失责任来加强对非机动车驾驶人及行人的保护，社会舆论呼声日益增长，5月1日施行的《道路交通安全法》就确立了机动车与机动车之间的过错责任，机动车与非机动车驾驶人、行人之间的无过失责任。

肯定地说《道路交通安全法》施行顺应了历史和世界的发展要求与方向，《道路交通安全法》实行前，最高人民法院出台了法释[]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并与《道路交通安全法》同在205月1日施行。与此同时，公安部公布了于年5月1日施行的《交通事故处理程序规定》，该“规定”的第58条明确“（五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。” 至此，我国道路交通安全事故人身损害赔偿出现了行政机关处理与人民法院处理适用同一标准的新局面。但这此仍给众面对道路交通安全事故损害赔偿的实际处理不可避免地带来了新的问题，本文尝试对这些机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间所发生的交通事故而产生的损害，以及因交通事故造成的其他损害的有关新问题作简要初步分析。

一、交警部门做出的《交通事故认定书》的法律性质

在《道路交通安全法》施行前，公安交警机关依据《道路交通事故处理办法》规范性文件做出的《交通事故责任认定书》，其认定是行政机关的具体行政行为，其责任认定无疑是一种行政责任，而不是民事责任，公安交警机关也无作出民事责任认定的职权。因此，人民法院在审理交通事故损害赔偿案件时，一般须对当事人的行为作是否存在过错，是否构成民事侵害责任进行认定，依此裁判。人民法院在审理过程，首先要面临一个问题，即交警部门的《交通事故责任认定书》是否作为认定民事责任的证据予以采信，不论是诉讼当事人，还是人民法院的合议庭审判人员都必须面对。但实质上，交警机关做出的责任认定是一种行政责任认定，它不能作为直接认定民事责任的证据，更不是唯一证据。例如，交警机关认定机动车方无责任，但在处理时，依据《道路交通事故处理办法》第44条规定，机动车一方需要承担对方10%的经济损失赔偿。而如果将交警机关做出的“机动车方无责任”作为认定民事责任的依据，那么就应当适用《民法通则》第123条 “从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”的规定，机动车一方不应当承担民事赔偿责任，两者出现冲突，实质上是规范性文件直接违反了基本法律。在司法实践中，对于交通事故责任认定书人民法院一般采取回避其法律性质的做法，直接作为认定民事责任证据采用。

《道路交通安全法》第73条公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。《交通事故处理程序规定》第45条公安机关交通管理部门经过调查后，应当根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任：（一）因一方当事人的过错导致交通事故的，承担全部责任；当事人逃逸，造成现场变动、证据灭失，公安机关交通管理部门无法查证交通事故事实的，逃逸的当事人承担全部责任；当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任；（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任；（三）各方均无导致交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任；一方当事人故意造成交通事故的，他方无责任。《交通事故处理程序规定》第58条（五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。

与旧法不同的是，1、交警机关不确定赔偿义务人；2、交警机关仅出具《交通事故认定书》；而没有“责任”二字；3、交警机关的责任认定要求中使用了“过错”一词；4、某些案件中，交通事故认定书中可能不载明责任认定与划分；5、交通事故认定书作为处理交通事故的证据；6、赔偿标准与计算适用最高法院的人身损害赔偿解释。《道路交通安全法》明确了交通事故认定书的证据效力，交通事故认定书不能够被作为公安机关的具体行政行为而提起行政复议或行政诉讼，同样也不能够以此提起民事诉讼。由此看来，《交通事故认定书》的法律性质仍然无法得以明确，其只能是一种证据材料罢了。如果说，人民法院认定当事人承担交通事故的民事责任采集并采信若干相互印证的证据，那么《交通事故认定书》中责任的民法性质在民事案件中就并不十分重要。根据《道路交通安全法》以及《交通事故处理程序规定》的规定，新法取消了旧法当事人对事故责任认定的申请上级交警机关的重新认定程序，且交警机关实质上对道路交通交通事故损害赔偿案件“并不处理”，而只是调解。其调解也是依据当事人的自愿申请（交通事故损害赔偿权利人、义务人一致请求）而进行的，即调解程序必须经当事人申请而启动，否则只能向人民法院提起诉讼启动诉讼程序来解决。由此，基于人民法院不是道路交通事故责任认定的职能机关，人民法院在审理交通事故赔偿案件中无法拒绝当事人将交警部门做出的《交通事故认定书》作为证据资料。此时，人民法院必须根据某一具体道路交通安全事故案件的全部证据对当事人的民事责任做出认定。

二、道路交通事故损害赔偿的归责原则

道路交通事故损害赔偿案件中，大致有三种情形：1、机动车之间所发生的交通事故而产生的损害；2、机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间所发生的交通事故而产生的损害；3、因交通事故而造成或引发的其他财产、物或间接损害到人之间的损害。

对于两机动车之间所发生的交通事故而产生的损害，应当适用过错责任原则来确定是否承担责任，已无异议。但对于机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人而言，其责任承担方式的形成与发展有一个过程，《道路交通安全法》确立的是无过失责任的归责原则，其规定与《中华人民共和国民法通则》第123条规定一致，即民法通则第123条规定为“能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。交通安全法第76条第2款也规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”。

上述相应条款对“机动车一方不承担责任”的规定，即为机动车的免责事由。但里有两层含意必须清楚：1、意外事件（或称为“交通意外事故”）及不可抗力均不属免责事由；2、机动车一方要取得“能够证明损害是由受害人故意造成的”证据的可能性非常渺茫，比如说，一个人喝醉了往迎面驶来的机动车上撞，虽能表明其行为失控，但谁又能证明其“故意”。因此，我国的交通事故损害赔偿责任是比较严格的，机动车辆一方要获得免责非常困难。在我国现行交通安全法律制度下，“撞死人白撞”的观念基本没有法律与现实基础。

三、赔偿义务人的确定

这一实践操作无疑又涉及了许多法律理论，这里仅作一些简要阐述。

1、《交通安全法》未规定赔偿义务人，赔偿义务人的确认大概归权于人民法院。人民法院则按照2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的'行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。的规定来予以确定。即除履行职务者外，机动车驾驶人应承担赔偿责任。

2、机动车所有者或保有者的责任。对于被盗车辆发生交通事故的，最高人民法院在6月25日所做出法释〔〕13号《最高人民法院关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》中明确规定：“使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任”。对于车辆买卖后未办理过户手续发生交通事故时的，公安部交通管理局于1911月28日《关于车辆转卖未过户发生的事故经济赔偿问题的批复》中指出，机动车的买卖“必须经过汽车交易市场并由所有人或车辆所属单位及时向当地车辆管理机关办理过户登记手续。未履行以上二项手续的交易，应视为无效。发生事故后，由事故责任者和车辆所有人或所属单位负责损害赔偿。当事人对此若有异议，可告之向当地人民法院提起民事诉讼。”这里涉及了财产所有权与民事责任承担的关系，也涉及公安部交通管理局是否有权来确定责任民事赔偿责任的承担者的法律理论与行政机关职权范围的问题，即依此批复进行交通事故处理的效力的问题。再有对于借用车辆、挂靠车辆（包括行政强制挂靠、个人或单位自愿挂靠）、擅自使用他人车辆等情况下发生交通事故的责任承担主体的确认等，都需要法律明确规定。

对于机动车所有者或保有者的责任的确认目前应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”《解释》第5条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”的规定来处理。对于复杂的诉讼当事人主体的确认时，要求责任人承担连带赔偿责任时，赔偿权利人必须把这些共同侵权人都列为共同被告，如果未列为共同被告的，人民法院必须追加共同侵权人参与共同诉讼。这种诉讼是必要的共同诉讼，不可遗漏共同被告。而且，共同侵权人之间尽管存在着责任分担比例的问题，但对受害人却共同承担连带赔偿责任，《解释》的规定不仅更加符合侵权法理论，也从实际上加强了对受害人的保护。

四、交通事故损害赔偿之工伤赔付

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

《解释》这一规定意味着的凡已参加或应当参加工伤保险的人因工伤事故遭受人身损害的，只能依照《工伤保险条例》的规定处理。

对于企事业单位员工而言，如果在履行职务，或出差期间发生交通事故，应当依法进行工伤认定，一但认定为工伤，其人身损害赔偿只能由所在单位参保的社保机构进行工伤保险赔付，而不能获得《解释》规定的民事赔偿，也不能获得双重赔偿。

值得注意的几个问题：

1、工伤认定只要符合《工伤保险条例》与《工伤认定办法》的程序，即为工伤。而不要求伤者是否有过错。例如，某司机被企业派遣，送该企业业务员、财务人员三人前往外地催讨货款，途中发生了交通事故，经交警机关认定为与事故中对方车辆司机负同等责任，此时，该司机仍应当认定为工伤。

2、在这一案例中，该司机等三名企业员工均不同程度的受伤，其中坐在副驾位子上的业务员在事故中死亡。按照《解释》第12条第2款的规定，该三名员工以及其亲属不能向该司机要求人身损害赔偿，也只能按照《工伤保险条例》规定享受工伤赔付。

3、在这一案例中，该司机与其他三名企业员工可以依据《解释》第12条第2款的规定，向事故中的司机或司机所在单位要求人身损害赔偿。但如何适用《解释》第12条第2款存在着司法解释未明确规定与司法实践难于裁判的尴尬情形。主要原因是：1、由于该企业四名员工人身损害损失赔偿均由社保机构支付，这一项就不应计入总损失金额中；2、对方应当承担的赔偿金额不能超过事故总损失金额的一半，那么该企业已应承担一半，实际形成了“过失相抵”，至少是赔偿数额相抵；3、对四名企业员工索赔请求而言，是双重赔偿，还是补充赔偿，最高人民法院在《解释》公布了近一年期间内，没有给出任何说法，这一问题基层人民法院根本无法可依。

五、事业单位工作人员之交通事故损害赔偿之工伤赔付

交通事故每日每时无不发生，对于企业、公司或其他经济组织的员工发生交通事故赔偿从其《工伤保险条例》。但对于事业单位员工发生交通事故人身损害赔偿就比较麻烦了。其原因有三：1、《工伤保险条例》有明确规定，适用于事业单位的规定另行制定，而《工伤保险条例》施行即将一年，其规定仍未有任何出台的迹象，事业单位自然无法可依，无规可从。2、事业单位目前没有工伤认定的机构；3、国家目前尚未出台国家事业单位参加社保的统一政策。对于事业单位目前只有唯一的一条路可走，即自行参加社保工伤保险，否则发生了交通事故以及工伤事故只能按国家现行事业单位福利待遇政策处理。

六、受害人过错的处理

《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，这就是所谓的“过失相抵”，它同样民事审判实践中存在问题最多的方面之一。过失相抵作为确定赔偿数额的方法不仅适用于过错责任，同样也适用于无过失责任。从法理上讲，在民法的过错责任中，受害人自己具有过错（又称：混合过错）时可能会影响到侵权人是否承担责任的问题，同时也可以影响到承担责任的多少问题。在无过失责任中，过失相抵作为当事人具有过错的法律后果，只能使侵权人减轻赔偿损失的数额，也就是说解决的是赔偿多少的问题。但一般表现为赔偿数额上的相抵，至少这对当事人非常重要，也非常现实，有利于更好地维护当事人的利益。

在交通事故同等责任时，法庭就会让机动车一方赔偿其50%；机动车一方承担主要责任时，一般都为赔偿70%、80%甚至90%；承担次要责任时一般都为赔偿40%或30%；原则上机动车一方赔偿较多损失，这是因为我国目前没有关于过失相抵尺度的法律规定或司法解释。《解释》第2条第2款的规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”明确规定了只有在受害人有“重大过失”的才“可以”减轻赔偿义务人的赔偿责任。至少什么是“重大过失”司法解释没有下文。从责任实质从讲，民事责任是实际存在的，而不存在相抵减轻责任的问题，归责原则所决定的是应否承担责任的问题，过失相抵所解决是减轻赔偿及其多少的问题，特别是在实践操作中如果持“相抵减轻责任”这样的观点，将直接影响归责认定，具有十分严重的危险性。如果有一套完整规定来解决过失相抵的比例基准或标准，这种危险性将减少与扼制。

基于我国《民法通则》的条款过于简单，长期以来交通事故处理的法律法规处于不系统、散布，甚至相互之间存在严重冲突的状态，司法实践又急需操作规则，无法等待最高人民法院对法学理论进行深入研究，致使相关司法解释总滞后，相关制度未能建立、完善与配合，这些都会直接影响到交通事故损害赔偿案件的处理，必然直接、间接地影响到交通事故当事人各方的利益，同时也会影响到社会、经济及相关产业的健康发展。虽然目前有了最高人民法院的司法解释，公安交警部门也适用该司法解释，处理交通事故损害赔偿实行了相对统一的标准，但我国有关交通事故处理的各种机制与法律制度的建立与完善道路仍相当漫长。

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篇12：我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

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