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我国刑法中因果关系及其理论完善分析论文

时间：2022年12月15日

来源：尼古拉斯二世

编辑：本站小编

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下面是小编整理的我国刑法中因果关系及其理论完善分析论文，本文共8篇，欢迎您阅读分享借鉴，希望对您有所帮助。本文原稿由网友“尼古拉斯二世”提供。

篇1：我国刑法中因果关系及其理论完善分析论文

我国刑法中因果关系及其理论完善分析论文

1.因果关系

1.1我国因果关系理论

在刑法中因果关系之间的因果关系是一种严重危害结果的行为，损害了社会的结果。所有的行为是不是人与人之间，但是严重危害社会的行为，从而实现刑法，结果造成自然是严重危害社会的行为的结果。由于刑事罪客观方面之间的因果关系，在我国刑法学界，有两种学说的争议焦点，即“因果必然性”和“因果关系”。

1.1.1因果必然性说

因果必然性，是因果关系是必要的，或然的因果关系。必要性是有规律的，是不可避免的，在的结果的过程中占有主导地位。因果关系是指的可以是B的出现直接导致行为;和应急是不确定的，该行为导致加速或减速的动作，把事情与个性，是必然的一种形式。偶然因果关系指的是导致了A，A的结果和原因和结果，或结合B的行为，导致B.因果必然性的发生，是哲学和应变的应用的必要性的行为刑法规定，中国学者就提出的理论，赵秉志的批评，说：“不然应急是因为此前的必然原因的形成起到一定的作用，这种偶然性，不会出现，作为一个因果关系，这是不可避免的的因果关系为必然和偶然的，因果关系本身就是矛盾的。“

1.1.2因果关系

根据这一理论，权变不包括因果按照必要的前提下发生，即在刑法的因果关系是一种行为是危害社会的结果是可能的，而且这种行为必须与结果的规律，不切断一个现实的可能性的行为。提出的理论的标准是不具有可操作性，“这是很难判断该行为是否包含下，这是很难判断的结果符合行为的规则，因为许多规则尚未知道和掌握所产生的结果”。此外，因果关系，过分限制的因果关系，量程范围，因此没有正确定义的刑事责任。此外，因果关系，因果关系被定义为“接触的内在本质”，所以因果关系和法律等同起来。

大陆法系的刑法1.2的因果理论

刑法中的因果关系是因果关系的哲学的一部分，二是特殊性和普遍性的关系，是个性与共性之间的关系。在刑法在大陆法系，因果关系的研究，以绕过偶然的战争不可避免的理念，但“条件”，“因果关系”和“客观归责理论”领域。

1.2.1条件

“条件”是由奥地利诉讼法学家格拉泽创立，由德国帝国法院的法官冯？布雷丰富和发展。“还有就是条件之间的因果关系”确定的行为和结果，必须证明的结果，是必不可少的，即“不作为，没有结果”。“条件”的思路，具有同等重要的所有条件得到结果，扩大无疑成为了犯罪的范围，扩大了它的原因，极有可能会导致冤假错案的范围内。更严重的缺陷是隐藏在自己的运行机制：“使用的前提下思考排除方法，人们必须已经知道什么情况会导致什么，知道这些条件的原因和如何发挥作用，否则，病情理论无法操作。

1.2.2因果关系

“因果关系”，现在是大陆法系的国家。德国克里斯，尊重，许多日本刑法学界和播放开始后，德国。为了确定根据这一理论的行为和结果之间的因果关系，是指普通百姓的经验，这个时候从行为开始，结合各方面的因素一般人可以考虑和生活经验，可以得出实际发生的的结果。需要注意的是，“因果关系”并不是否认了“条件”，而是要“条件”显示出的条件之间的关系是前提，那么很大的限制，从提炼许多条件的原因。

1.2.3客观归责理论

客观插补是指一种判断链接的行为，结果，只有当行为损害保护的对象，并根据该结果的危险因素已引起人的行为，它可以具有与客观插补问题。客观归责理论的实质是根据刑法确立，以限制因果关系的范围。指向的对象可以是客观归责理论成果作为的法律责任，应受法律保护，而这个对象的行为所造成的危害危险的法律所禁止。此外，其危害行为，可能被列入刑事责任的构成要件。

1.3我们在借鉴国外刑法因果关系理论的国家

若干意见的理论，都是合理的地方，也有其不可避免的缺陷。特别是，因果关系是客观的，不是主观因素应出台，否则容易产生主观怪的错误。这是很容易犯错误。在理解和因果关系改善的过程中中国的刑法理论，还应该了解和掌握英美法系的理论，研究其合理之处，为中国的基准，以提高理论。

在美国刑法中，是“近因”，确立该法律的理由。作为一个著名的学者朱怀志说，是“不干预因素打破因果链，当然，还是概率造成的危害结果的原因。”“概率”是一种可能性，“当然”是指行为可以直接导致的结果。在“过程”的情况下，因果关系的认定是比较容易的，结果直接“原因”，“领导”作用的行为，即“因为”。在“概率”的前提，因果关系的判断是比较复杂的。

据美国“近因”，应该遵循两个原则：第一，所涉及的因素的行为是否有机会看到，其发生的概率不高，所以行为的开始是不会损坏的近因推进行为和损害，也导致如果没有因果关系，不是偶然的，是前进的行为是造成损害的原因发生的结果。二是看从所属的行为干预的第一幕，如果由先前的行为干预行为造成的，首先的行为是从，或反之的结果。这是因果关系的中国的刑法理论可以用来参考。刑法因果关系的多层次美国吸收结构，区分客观存在的损害结果，阐明了多个行为上发生损害结果的作用产生的各种行为，并拥有完善的因果关系理论在我国具有重要的意义。

2因果关系理论在侵权法和刑法的比较

2.1因果关系在侵权法和刑法在链接谈到刑法，让人联想到刑法和共同侵权行为的这一共同点内容的人身和财产权利的因果关系，因果关系，不仅起到刑法非常重要的作用，同时也起着在至关重要的作用侵权行为法的关键要素，以确定责任归属之一。因为因果关系是客观的基础上确定的刑事法和侵权的责任，因果关系的必然会议的关系，刑法因果分析和侵权法。在搜索的完善基于它们的异同的比较，在刑法理论中的因果关系的新思路，是一个比较合理的方法。

2.2不同的因果关系在侵权法和刑法

我们也希望看到不同点是不容忽视的：首先，这两个不同的目的。研究因果关系在侵权法是保护受害人的利益，侵权人承担责任的程度，以确定更好，并确定在刑法中的因果关系是保障犯罪嫌疑人为重，保护犯罪嫌疑人的合法权益，避免了公权力与私权利之间的不平衡。其次，在刑法和侵权法的关系，以确定不同程度的因果关系。因果关系在侵权法只需要一个“高概率”的标准，并在对犯罪嫌疑人的合法权利和利益的保护刑律的，必须严格准确。由不同的三，归责原则既因果关系，侵权法可以是一个责任，也可以是无过错责任，但在刑法中，如果确定两者之间的因果关系，这种行为损害本身没有主观过错指导，在这样的信念是什么类型的故障的考虑，同时也澄清是否有其他因素的共同作用。

2.3对因果关系的侵权法关系理论模型

关于在刑法理论中的因果关系，因果关系的`理论开发时间的侵权法较短，所以会有很多不完善的地方。与此相反，经过数百年的发展的英美侵权法，已经成为一个相对完善的法律体系。因此，更对我国刑法因果关系理论意义的改善和发展。

一分为二。因果关系在英美法系的侵权法，提出了“二分法”的理论。第一个层次是关系到判断是否发生第二个层次，即基础后的行为和人，法官破坏行为实际上是基础概念，法律政策公正公平的法律价值判断是什么原因，是法律上的原因或近因。这是第一责任，那么不属于行为的法律原因被排除在外，这确保了由侵害人承担法律责任，但也有规律的客观性。这可以参考的因果关系在刑法理论，刑事法律制度涉及社会公共利益，提高和体现公平与正义的原则，是重中之重，这种划分对定罪量刑的司法实践有益，也有利于司法公正和法制社会的权威的维护。在文献。在参考国外这一理论，结合我国的实际情况，可以被视为法律上的原因，相对于社会公共利益的案件也可能导致事实上作为补充的基础上，但它需要注意在一定程度上，或引入太多的主观因素在法律，将不利于法律的目的和进的价值和落实。

3因果关系在刑事司法实践

3.1在实践中因果关系的问题理论

近年来，有许多杰出的学者提出了不同的理论来解释的因果关系，但不能提出结构理论完美，因果关系的理论似乎是一个瓶颈期。也许，正如一些学者所说：“法律会拒绝学习输入之间的因果关系，是因为有研究了很多优秀的理论，仍然不能提出解决问题的一般方法因果关系可能是一个。令人费解的问题。“

在过去的很长一段时间，在司法实践中过于重视因果关系，无论是律师，还是法官的定罪判决，注重因果关系，即存在“过分强调的因果关系，并提出一些社会不应该被制裁“的影响力极大的犯罪现象。因此，在这一现象的缺点，这种趋势正在逐渐被抛弃。有时，为了平息受害人一方情绪或平息社会舆论，没有过多的讨论，甚至忽略因果关系的问题，主观归责出现的趋势。这些都是不科学的。

3.2因果关系理论

在司法实践中，为了解决上述问题，并判断因果关系，因果关系的理论与实践，第一步是进行判断的行为。抽象的，一般条件，而不是行为和结果之间的关系，但是之间的关系必须是之间的关系是具体实现的行为和犯罪条件的结果。审判的行为应遵循结果的判断。结果，必须是刑法的危害结果有意义的评估，仅限于所造成的直接结果的行为，避免了无限扩展的因果链;规范评估最终的法律因果关系。真正的区域之间的因果关系到事实上的因果关系与法律之间的因果关系。这一步是主观因素来判断因果关系，给演员动作是容易确定，使我国刑法因果关系的判断具有可操作性。是完美的理论，在实践中也应该敢于尝试，以及完善的理论，但也是基于现实。从现实的理论框架只是一个幻想，是不可能真的提供理论指导和帮助司法实践。

篇2：我国刑法因果关系的出路论文

我国刑法因果关系的出路论文

一、传统刑法的因果关系

仅当危害行为是危害结果发生的原因，并产生了合乎规律的结果，两者之间才存在必然的因果关系。然而司法实践中很难判断两者之间的必然联系。偶然因果关系说则认为，行为虽不是结果发生的直接原因，但其他因素偶然地介入，并由于这因素引起了合乎规律的结果，两者之间就是偶然的因果关系，介入因素就是这一因素与结果之间是必然因果关系。两种因果关系都是刑法上的因果关系。从唯物主义观点来看，因果关系是人们意识之外的自然现象和社会生活之间客观存在的联系。而从唯心主义的观点来看，在外部世界各种现象之间，客观的、人们意识之外的因果关系是不存在的;因果关系就是本文们为认识各种现象而有意识地在诸现象之间建立的一种假定关系。”②两者因果关系的区别在于主体是否能够预见，然而能否预见实际是唯心主义的，否定了偶然和必然的客观性。

二、有关刑法因果关系的主要观点

条件说认为，若行为是结果存在不可缺少的，则它是犯罪结果发生的原因。二者之间，若存在“若无行为，则无结果”的关系，就当有刑法上的因果关系。排除法是条件说思维上所重视的。逻辑上若A不存在，B发生，就可将事实排除于原因之外，若A不存在，B不发生，则A是B的必要条件。批判者认为条件说支持所有的发生的条件都是罪因，显而易见，其漏洞之一就是会扩大处罚范围，例如A追B，B在逃跑途中被车撞，则A需要对B的死亡负责。但是本文认为B在逃跑途中被车撞这是不可预见的，A在B死亡的结果上没有主观恶性，则无需负责。其次，批判者认为即使主张由故意与过失限定处罚范围，但是在结果发生之后，处罚范围还是会被扩大。例如A追赶B，并希望B在逃跑途中被车撞;结果B真的在逃跑途中被车撞，则A需要对B的死亡负责。但是虽然有想法，而没有实际犯罪行为，本文认为还是不应该被处罚。再者，批判者认为有实行的危害行为的进行，其是结果的条件，然而介入了其他因素或行为，导致了危害结果的发生。如此，前实行条件也需要对危害结果负责。本文认为可以结合相当因果关系说进行解答。相当因果关系说利用一般社会生活经验判断，若行为同结果具有相当关系，即其为结果发生的原因，存在着主观说、客观说、折中说的不同。客观说以客观存在的事实为基础，主观说认为应当以行为人所认识的事实为标准;折中说则结合两者判断因果性的存在。按照相当因果关系中的客观说，B在逃跑途中被另一个未事先联络的杀手C开车撞不是客观的，所以A与B的死亡不存在因果关系。而按照相当因果关系的主观说，由于A对B在逃跑途中被杀手C开车撞没有预见性，所以因果关系不存在。根据相当因果关系的折中说，由于一般人和A都对B在逃跑途中被另一个未事先联络的杀手C开车撞不存在可预见性，所以A的伤害行为和B死亡之间的因果关系不存在。关于相当因果关系说，存在对受害人特殊体质问题，本文主张相当因果关系的折中说。单方面的听取行为人的观点，必然会给诡辩者更多机会，增加现行司法实践的难度，然而对行为人的全盘否决，缺乏可信度。对于复杂多样的介入因素，本文认为还需要联系行为发生的特定条件下的客观联系，即不能离开客观条件判断因果关系。对此张明楷教授在《刑法学》中提到四个方面的因素:(1)行为人实行行为导致结果发生的.危险性的大小;(2)介入因素异常性大小;(3)介入因素对结果发生的作用大小;(4)介入因素是否属于行为人的管辖范围。对介入因素的判定，可联系客观归责理论。

客观归责理论认为当行为造成一个法律规定所要加以防止的危险，而此危险足以发生构成要件结果的，则这一造成具体结果的行为，即系客观归责。降低风险等于没有制造风险，对于没有制造风险的行为当然不应被归责。假定的因果关系，一般指的是虽某个行为导致结果的发生，但即使没有该行为，由于其他的情况也会产生同样的结果，应归责。对那些遵守规范且无主观恶性而有实行行为的主体不应该对危害结果负责。部分违反了规范且无主观恶性而有实行行为的主体不应该对危害结果负责，例如在高速公路上A醉驾，B突然蹿出被撞，此时就算A没有醉酒的实行行为还是不能阻止危害结果的发生，A不应该对B的死亡负责。禁止酒驾是为了增加驾驶人的控制及辨别能力，保护法律规定可以控制的行人安全，然而对于在高速公路上突然蹿出的个体，已经超出一般人的控制能力，超出了法益范围。

篇3：因果关系在刑法中的适用分析论文

因果关系在刑法中的适用分析论文

一、引言

刑法中的因果关系在刑法中占有重要的地位，人们对其重要性的认识是在刑事立法以及刑法学的不断发展下而增长的。由于因果关系对罪犯的定罪有着比较关键的意义，所以加强对其理论的研究就比较重要。

二、刑法中因果关系的性质及特征体现

(一)刑法中因果关系的性质分析

刑法中的因果关系主要就是原因和结果间引起和被引起这样的关系，而在刑法中因果关系就有着其具体化的呈现，主要来说就是危害行为和危害结果之间的一些联系。从我国刑法因果关系的性质来看还有着不同的认识，从必然因果关系一方来看，其主要是认为必然因果关系中包含着因果关系，这一观点将因果关系和必然性进行了同等看待，所以对因和果就不能得到正确的理解。而偶然的因果关系主要将将刑法当中的因果关系分为了必然和偶然因果关系，由于其和刑事责任有着紧密的关系，故此要将其限制在一定范围当中。

(二)刑法中因果关系的主要特征体现

刑法当中的因果关系自身有着显著的特征体现，主要表现在因果关系的相对性以及客观性和复杂性等等。其中在相对性的特征层面，哲学因果关系认为原因和结果是相对的，而原因现象自身又可能是另一现象结果，而作为原因的结果在另一方面也可能是现象发生的原因，这样就形成了一个循环，所以对因果关系的研究要能对整个因果链条进行截取。而在刑法因果关系的客观性特征层面主要是因为因果关系是刑法中的普遍表现形式，并不是将人的主观作为认识的基础的'。除此之外还有因果关系的序列性，也就是按照时间是原因在前结果在后，但在实际上是现象间引起以及被引起的质的联系。

三、刑法中的因果关系判断标准及在刑法中的适用

(一)刑法中的因果关系判断标准分析

对刑法中的因果关系进行有效判定比较重要，从哲学理论来看，刑法因果关系的原因是外因，事物所含的多种发展变化可能性当中每种可能性都可能转化为现实性，而外因对事物发展所起到的作用是不能忽视的。从刑法的因果关系来看，其主要表现为行为和结果的关系，也就是从外部实施的侵犯，这一表现形式也就是在哲学上是外因和结果的关系，而本质则是在内部，也就是发生变化的可能性。对刑法中的因果关系进行判断，从司法实践的角度来说，虽然对因果关系的认定在具体问题上存在着争议，但在必要条件作为刑法因果关系的基础是能够得到认可的。事实因果关系是刑法因果关系前提，从法学的根据层面来看，现实生活当中客观存在诸多为法律保护的社会关系，危害行为当中存在这种干预课题正常存在状态及发展过程，从而就促使其中有害可能性向着现实性转化力量，从而危害行为就造成了结果产生的原因力。

(二)因果关系在刑法中的适用分析

因果关系在刑法当中的应用，从辩证唯物主义的视角来看，客观世界中的事物都是在普遍的联系当中的，而任何的现象也是在一定条件促使下所形成的，这样就形成了原因和结果的理论，而对事物的因果关系的认识也是人们所从事的实践活动前提。从法律科学以及实践的因果关系层面来看，主要是对人们生活领域有着社会性质的因果关系的研究法律对因果关系理论的应用要能够和社会实践得到有效结合，并要能够不断的更新以及深入。从不同的角度进行分析就会存在着不用的理论，从哲学的研究对象上来看，是将整个宇宙作为研究的对象，而在刑法过程中则主要是将人的危害行为以及结果作为研究的对象，而对原因的范围则主要是限于不作为和作为层面，对于结果的范围则是限于刑法保护的社会关系以及可能受到损害的结果上。刑法因果关系是犯罪构成客观的选择要件，其只是过失犯罪以及间接犯罪和故意犯罪等重要的构成要件，刑法因果关系尽管是部分犯罪构成要件，如果是仅仅凭借因果关系还不能够认定这一部分就能够构成犯罪。对行为构成犯罪不仅要能够有行为及结果间因果关系外，还要能够具备其他方面的构成要件，例如行为人主观罪过以及主体方面的条件等。相当因果关系判断当中引入了人的认识能力，所以就出现了相当因果关系批评，事实上的因果关系范围内确定法律上的因果关系对因果关系的客观性问题得到了有效解决，在此基础上刑法还要能够设定一定标准从中选择某些事实上因果关系来成为刑法上的因果关系。

四、结语

总而言之，针对因果关系的理论研究，从不同的角度进行分析就能够得出不同的结论，在刑法基础上的因果关系所涉及的内容比较复杂，其自身也有着一些缺陷，所以不能单纯的将因果关系作为是唯一的判断犯罪行为的标准。只有从多方面进行探讨分析才能够准确的对实际情况加以判断。

篇4：试探刑法双层次因果关系理论的论文

关于试探刑法双层次因果关系理论的论文

摘要：我国大陆刑法因果关系理论仅在哲学层面进行了深入研究，但是，这样不但对司法实践起不到指导性作用，还在一定的意义上制造了不必要的理论混乱。我们应转换视角，用新的视角对我国大陆刑法因果关系理论进行新的探究，使刑法因果关系得以完善。

关键词：因果关系；事实因果关系：法律因果关系

我国大陆刑法因果关系理论在哲学的指导下进行了深人研究，强调因果关系的理论基础，即对于具体案件中的因果关系问题，只能以马克思主义辩证唯物论关于因果关系的一般原理为指导，通过具体分析的方法解决，并不存在超越于现实情况的统一标准。我国大陆刑法因果关系理论争论最为激烈、最为集中的问题是“必然因果关系说”与“偶然因果关系说”之争。但是，这不但对司法实践起不到指导性作用，还在一定的意义上制造了不必要的理论混乱。正如前苏联刑法学者普罗霍夫所说：“人的活动和它所造成的结果彼此间是处于必然联系还是偶然联系，对于刑法并无意义。”[11笔者试对我国大陆刑法因果关系理论略抒己见．以求对刑法因果关系理论的发展起到抛砖引玉的作用。

一、我国大陆刑法因果关系理论的缺陷我国大陆刑法因果关系理论停留于哲学层面的研究。在～定程度上使得刑法因果关系理论走进了死胡同，处于很难走出的理论困境。对司法实践起不到指导性作用。

一)我国目前的刑法因果关系研究仅仅从哲学层面宏观的去研究因果关系的客观性、相对性、时间顺序性、多样性等特点，这样能够完成研究刑法因果关系的任务，达到研究刑法因果关系的目的吗?我们知道每一门科学都有自身的特性，不可能研究所有的因果关系．同样的仅仅拿哲学的因果关系的特点也不能够很好的处理其他学科的因果关系，当然也绝不可否认哲学范畴的因果关系的特点具有指导性作用．“刑法学中的因果关系理论与哲学上的因果关系理论，是特殊性和普遍性的关系”，叫旦是刑法因果关系毕竟不同于自然界或社会生活中一般的因果联系。具有自身的研究对象和任务，因此仅从哲学层面研究刑法因果关系是不够的。这是其一。其二，因果关系的必然性和偶然性是辩证统一的。必然性和偶然性之间的关系。

实质上也就是规律与规律的表现之间的关系。现实生活中根本就不存在绝对的必然性和绝对的偶然性。在刑法中，我们所考察的因果关系是符合犯罪构成要件的危害行为与危害结果之间的关系。不管其“危害行为”有多么的偶然(或必然)，关键是研究对危害结果的发生起到的作用性。因此“无论从哲学理论。还是从刑事责任的特点分析，都没必要，也不应当硬将哲学中的必然和偶然理论引人刑法因果关系理论中”。

二)刑法因果关系理论研究的目的，就是查明危害行为与危害结果之间的因果关系，从而查明犯罪构成，进而追究行为人的刑事责任。详言之，在具体刑事案件中若将一个结果归责于行为人，那么就要求该行为人的行为与此结果具有因果关系，并且按照司法实践的正常顺序，先有符合刑法调整的危害结果这一现象出现。然后通过因果关系来筛选和确定哪个或哪些)行为导致的，最后确定这个行为是否为犯罪构成的客观要件(或这些行为中的哪些或哪个行为是犯罪构成的客观要件)，从而追究实施该行为的行为人的相应的刑事责任。“也就是说，只要探明某一危害社会的行为与某一危害社会的结果之间客观上存在着引起与被引起的关系，那么，就能够、而且应当肯定两者具有刑法中的因果关系”。但是我国刑法因果关系理论界长期纠缠于是“必然性”还是“偶然性”这个问题上，而不去考查刑法因果关系的法律性。无论是“必然性”还是“偶然性”，只是对事实因果关系的本体性进行研究．没有考查其法律性，从而不能以此归责，这样就偏离了刑法因果关系理论研究的目的。仅仅停留于哲学层面较为集中的讨论是“必然性”还是“偶然性”这个问题，又没能及时转换视角，从而迷失了研究方向，在一定的程度上制造了理论混乱。正如我国的一位学者所言，“由于没有从价值层面上研究法律因果关系，因而使因果关系理论纠缠在必然性与偶然性等这样一些哲学问题的争论上，造成了相当的混乱”f41。因此目前刑法因果关系的研究达不到其应有的目的。

三)理论是对事物的本质和规律的认识，作为认识的高级形式对实践具有巨大的指导意义．但是若此理论对实践显示不出其应有的指导性价值时，那么这个理论就需要反思和完善了。在司法实践中．若要将一个人对一个危害结果负刑事责任．就要认定这个人实施的危害行为与该危害结果具有因果关系。这样才符合我国刑法罪责自负的基本原则。对于具体案件中的因果关系问题。即使以马克思主义辩证唯物论关于因果关系的一般原理为指导。通过分析具体案件因果关系的客观性、相对性、时间顺序性、多样性等特点，却也无法将哪个行为归责。例如，甲、乙同时烧一建筑，但彼此毫不知情，最后导致建筑烧毁。若依据“偶然因果关系”说，很难说甲、乙的放火行为对建筑烧毁的结果谁是主要的、第一位的，谁是次要的、第二位的。即使是分清了，对刑事责任归属并无太大意义。

因此．就目前刑法因果关系理论而言是无法达到刑法因果关系理论研究的目的，根本起不到指导司法实践来完成以上任务的作用。二、刑法双层次因果关系理论试探一)刑法因果关系理论的新视角通过上述，可以得知我国大陆刑法因果关系理论目前存在的不足。为了弥补这些不足，走出理论的困境，我国许多学者致力于这方面的研究分析，转换新的视角，提出了多种不同的解决方案。有的学者提出条件说；还有的学者提出事实因果关系与法律因果关系统一的观点。这些观点大多借鉴大陆法系或英美法系的相关理论。通过分析我们可以发现，尽管两大法系刑法因果关系理论各有不同的特点，但却遵循着大致相同的分析逻辑。大陆法系的“条件说”和英美的“事实原因”理论可以说别无二致，它们所要解决的都是因果历程的本体问题，为“法律原因”的筛选或称“结果责任”的归属提供客观基础；而大陆法系的“相当因果关系说”及其补充理论“客观归责”与英美的“法律原因”又有异曲同工之妙，它们所要解决的已不是因果历程的本体问题，而是“结果责任”的归属问题。阎我国大陆刑法因果关系理论判断因果关系也仅就事实行为进行剖析事实原因。“对于刑法中的因果关系，仅仅当作一个事实问题来把握难以完成因果关系在犯罪构成中所担当的使命，在事实因果关系的基础上，还应当从刑法角度加以考察，使之真正成为客观归替的根据。”161因此。我们应当从事实因果关系层面和法律因果关系层面这两个层面加以分析研究。

二)“双层次因果关系”理论只有从“双层次因果关系” 理论的两个层次进行认真研究，才能走出“必然性”与“偶然性”、“内因”与“外因”的哲学迷思，才能真正解决刑法因果关系相关问题，达到刑法因果关系研究的目的，从而对司法实践具有极大的指导意义。

“双层次因果关系”理论的基本内容。“双层次因果关系”理论分为两个层次：第一层次为事实因果关系．以“无前者就无后者”的条件关系来确定事实因果关系．此层次是对因果关系的本体分析；第二层次为法律因果关系，在事实因果关系的基础上，根据刑法因果关系的任务和目的，从事实因果关系中筛选出一部分提供刑事责任客观依据的具有法律性价值的法律因果关系。事实因果关系是刑法因果关系的基础．它就是哲学上现象或过程之间的这种引起和被引起的关系。具有客观性、相对性、时间顺序性、多样性等特点；法律因果关系是刑法因果关系的核心因素．刑法因果关系不同于自然界或社会生活中一般的因果联系。应具有规范性，根据自己的特殊的研究目的和任务，在客观的事实因果关系中进行筛选。“双层次因果关系”理论不仅仅进行事实关系判断。还对其进行了刑法价值判断。

“双层次因果关系”理论的判断。运用“双层次因果关系”理论来判断行为与结果之间有无刑法因果关系。大致分为两个层次或者讲两个步骤。

第一层次或者说第一步骤，就是用“无前者就无后者”的条件关系来确定事实因果关系。例如，甲打伤乙后，乙在去医院的途中被丙驾车轧死，“甲打乙的行为”、“丙驾车轧乙的行为”与“乙的死亡”之间具有条件关系，甲打乙的行为”和“丙驾车轧乙的行为”都只是事实原因，都与“乙的.死亡”为事实因果关系。通过此层次判断后，存在的主要缺陷为：(1)原因覆盖面过大。例如，甲打伤乙后，乙在去医院的途中被车轧死，甲的行为与乙的死亡之间具有条件关系。故甲对乙的死亡应当承担刑事责任。这便不合理地扩大了处罚范围。(2)不能包括“共同原因”，即两个以上彼此独立的因素共同(同时或先后)作用于同一对象产生一个结果。但又找不出哪一个是决定因素．则两个都不是结果的原因。

第二层次或者说第二步骤，是在事实因果关系的基础上．根据刑法因果关系的任务和目的．从事实因果关系中筛选出一部分提供刑事责ff客观依据的具有法律性价值的法律因果关系。并且判断行为与结果之间关联的认识标准是以主观标准为根据，以客观标准作参考．即以在当时具体的条件下行为人实际的认识能力和水平衡量为根据，以社会上的一般人的水平衡量为参考。所谓法律性，就是为刑法所规范的，具体而言，(1)作为原因的实行行为与结果均为刑法意义上的危害行为与危害结果。例如，甲意欲致乙死亡，便劝乙乘坐火车，期待乙在偶然的事故中死亡，乙果真死于火车事故。虽然乙的死是甲所期待的，但是甲的实行行为并不是刑法意义上的危害行为，两者的关系不具有法律性价值，所以不是法律因果关系。(2)危害行为与危害结果之间的联系应为刑法所要求的。

试举以下几个例子：① 甲暴力干涉乙的婚姻自由致乙死亡的情形，此时甲的暴力干涉他人婚姻的行为与乙的死之间的联系为刑法所要求的，故二者具有法律因果关系：② 甲以威胁的方式干涉乙的婚姻自由致乙自杀的情形。此时甲以威胁的方式干涉乙的婚姻自由的行为与乙的死就不存在法律因果关系。关于判断行为与结果之间关联的认识标准．举以下例子加以理解，甲用刀砍乙轻伤，但乙患有血友病。血流不止而死。若在当时具体的条件下以行为人实际的认识能力和水平根本无法预见到乙患有血友病，那么甲用刀砍乙的行为与乙的死不具有法律因果关系；若在当时具体的条件下以行为人实际的认识能力和水平能够预见到或明知乙患有血友病，那么甲用刀砍乙的行为与乙的死就具有法律因果关系。

通过第二层次判断，不仅弥补了第一层次判断的缺陷．还从事实因果关系中筛选出提供刑事责任客观依据的具有法律性价值的法律因果关系，从而达到研究刑法因果关系的目的。

“双层次因果关系”理论中值得注意的几个问题。

该理论中在第二层次判断时加入了“认识标准”，但并非否定了因果关系的客观性。首先，第二层次判断是以第一层次判断即事实因果关系为基础的。事实因果关系是客观的，故在此范围内加以筛选确定也未否定因果关系的客观性：其次，至于将“认识” 因素加入是为了在事实因果关系中确定法律因果关系。这种确定是一种筛选过程，是由刑法因果关系的法律性、规范性所决定的。因此，“双层次因果关系”理论并没否定因果关系的客观性，反而是以因果关系的客观性为基础的。(2)“双层次因果关系”理论也不是固定的刚性的理论模式，在具体的案件中，判断刑法因果关系，应按照这两个层次进行具体分析。

篇5：论疫学因果关系引入我国刑法之必要性论文

论疫学因果关系引入我国刑法之必要性论文

因果关系在刑法中有着举足轻重的作用，在刑事案件中只有危害行为和危害结果间被证实存在因果关系才能认定构成犯罪。随着时代发展，新型刑事犯罪的出现使得传统刑法因果关系理论面临着很多困境。对于一些新型刑事犯罪很难运用传统刑法因果关系理论来处理。尤其是面对环境污染和食品安全等公害犯罪的频出，使得在司法实践中必须引入新的理论。在此形势下，将疫学因果关系理论引入刑法弥补了传统刑法因果关系理论的不足。

刑法上的因果关系是事物之间客观存在的联系，它不以人的意志为转移，也就是说因果关系是一种“引起”与“被引起”的关系，引起是因，被引起是果。因此对因果关系的判断必须要严格依据客观事实的联系进行判断，不能随意主观臆测。我国刑法中的传统因果关系学说主要是“必然因果关系说”和“偶然因果关系说”。但无论是哪一种学说都需要以客观事实为依据，都必须以人类已经掌握的科学实验来证明其合理性。而在现实中很多公害犯罪是无法寻找到确定的客观事实证据。因此，为了能够更好的惩罚犯罪和保障每个人的合法权益，疫学因果关系引入刑法之中是必须的。

一、疫学因果关系之内涵和外延

疫学一词最初来源于日本，也就是“流行病学”，疫学因果关系即所谓的流行病学因果关系，疫学是“关于决定人的群体的疾病的频度和分布的诸因素的研究”。此理论最初应用于刑法是因为上世纪五十年代日本九州的水俣地区发生的水俣病事件。水俣病事件当年造成了水俣、新泻地区很多人因汞中毒而出现四肢麻痹、运动功能障碍。病情严重的有痉挛、神经错乱以致最后死亡的。至今为止依然没有能够有效治疗此病的疗法，因此水俣病被称为日本第一大公害病。在当年的法院审判过程中并没有找到确凿的证据证明当地居民汞中毒与工厂排放的污水有直接因果关系。因此当时的法院引入了疫学的理论，认定被告方的工厂为了企业利润而随意向水俣弯中排放含有大量汞的工业废水导致被害人因食用鱼虾而得了不同程度的水俣病，二者构成疫学上的因果关系。因此排污行为与居民患病的损害结果构成刑法上的因果关系，从而对此作出了判决。这也是世界上第一起将疫学因果关系应用于司法审判的案件。

通俗地讲：疫学因果关系就是没有甲因子，就一般不会发生乙疾病;当甲因子出现之时，乙疾病也开始随之出现，根据人类能掌握的病理学知识无法确认两者有必然联系。但是通过病例的研究和样本的分析可以表明是甲的出现大大提高了乙病发生概率，也就是原因和结果之间具有高度盖然性。

二、疫学因果关系之特征

一般疫学因果关系具备下列四项特征：

1.某因子在疾病发生前的一段时期起着一定作用;

2.某因子作用越显著，该病患者的比率就越高;

3.某因子在一定程度上被消除获减少时，该病患者的比率降低或减轻，与疫学所观察的流行特征并不矛盾;

4.某因子作为该疾病发生的原因，其机制发生和生物学并无矛盾。

这种理论就将传统刑法因果关系所认定的固定思维给打破了，这样惩治公害犯罪就有了理论上的基础。疫学因果关系理论是具有正当性的。疫学因果关系理论以统计学为基础的，从大量随机的现象中排除合理怀疑，寻找出引发结果的原因。我们可以认为通过统计学原理所推测出的高概率事件在去除一些偶然因素后，已经与科学法则得出的必然性结论相差无几，这是一种科学的、合理的理论。因此，疫学因果关系是以统计科学为基础的高概率量化条件关系判断，“高概率是一种事实，而非社会观念的认识”。排除合理怀疑是其中的关键，因此首先要充分考虑种种可能因素，对于各类可能因素运用统计学的方法找出可能性最大的那个因素。在找到这个最可能因素之后，通过与其他不存在这种因素的地区进行对比，以及和没有这种因素时本地区的情况进行对比，从空间和时间上排除合理怀疑，确定此因素是否为相关因素。如果事实证明此因素和某病的出现为高概率事件，即使难以确切的知道其内在联系，那么也能推定存在疫学上的因果关系。

三、疫学因果关系引入我国刑法的必要性

(一)引入疫学因果关系是现今形势之需要

自从改革开放三十多年以来，我国的生产力飞速的发展，人民生活水平大大提高，可是在这背后是自然环境的破坏和生态危机的频发。正是我国在经济发展过程中过于重视速度忽视自然环境而造成了一系列的恶果。毫无疑问，我国日益严重的公害犯罪正给我国的可持续发展带来巨大威胁并且会影响到我国社会的稳定。有关数据显示，每年我国因环境污染和生态破坏造成的损失超过亿元，而全国其他刑事犯罪所造成的经济损失不及这些公害犯罪的冰山一角。我国在 97刑法之前并没有对公害犯罪的有关规定，即使后来刑法中规定了有关条目但也未引起各方的注意。直到近年来各种公害犯罪井喷式的出现，社会各界才认识到问题的严重性。可是由于立法上的不完善以及司法实践中缺乏经验，公害犯罪无法得到妥善解决。如“癌症村”等现象的存在都直接反映了这些问题。因此，通过引入新的理论用来解决公害犯罪问题是迫在眉睫的。

(二)传统因果关系理论不足以应对现状

我国的传统因果关系理论是一种个体主义方法论，也就是通过某人的个人危害行为与其造成的危害结果间是否具有因果关系来断定是否有罪。对于个体问题个体分析普通刑事犯罪来说，其危害行为和损害结果之间的因果关系比较明了，通过科学实验容易证明。而公害犯罪则不然，公害犯罪相比一般的`刑事犯罪具有不特定性和高度复杂性，我们很难获取直接的证据来证明因果关系的存在，并且危害后果也不易判定。这一方面是因为公害犯罪的产生是基于多种因素且危害结果也有潜伏性，另一方面是因为我们今天的科学技术水平还相当有限，难以证明一些复杂多变的因素间的联系。于是在面对一些无法从医学和药理学上确切证明的流行病时，运用疫学因果关系理论，即认为某个因素与基于它的疾病之间的关系，即使从医学、药理学等观点不能符合法则的证明，但是，根据统计的大量观察方法，肯定其间存在高度的盖然性时，就可以肯定因果关系。疫学因果关系理论与中国的刑法基本原则不相冲突，与中国传统的因果关系理论之间更加没有冲突。疫学因果关系的判断是依据对大量事实进行统计的基础上所得出的客观结论，而不是主观上的臆断。在传统理论中，刑事案件就是应当清楚的描绘出事实的因果经过，即危害行为是如何具体的导致危害结果的。是否存在因果关系是定罪量刑的关键所在，当我们无法确切的证明行为和结果之间是如何“引起”与“被引起”时，通过一种排除合理怀疑的方式找到其“因”，继而推测出其“果”，就能解决一些以我们现在的科学技术水平无法证明存在因果关系的公害犯罪。这无疑是我们惩治公害犯罪，保障公民权益的需要。

疫学因果关系理论是建立在现代概率论基础上的科学理论，它是以高概率为核心，采用流行病学原理判断作为整体的公害结果和公害行为之间因果关系的科学理论。在我国公害犯罪日益严重的今天，如果再墨守成规，大多数公害犯罪案件就会因为不具备因果关系而得不到有效惩治，公害犯罪就会越来越猖獗。

因此在刑法中引入疫学因果关系理论是一种与时俱进的表现，是对传统刑法理论不足之处的补充和完善。总而言之，将疫学因果关系理论引入我国刑法还是有很深远的意义的。当然，我们对这种理论在刑法中如何具体适用以及如何用好这种新理论还有很长的路要走，我们还需要继续探索。

篇6：我国城市管理理论分析论文

我国城市管理理论分析论文

我国城市管理理论分析论文以中国全文期刊网中与城市管理相关的核心期刊文章为研究对象，进行了分析。

我国城市管理理论分析论文【1】

[提要] 城市管理与社会管理、公共管理是行政管理学的三大基本内容。

在这三个概念中，公共管理所涵盖的内容最为丰富，而相对于社会管理，城市管理范围虽小，但内涵更加丰富。

我国国内的城市管理理论起步较晚，且较国外理论相对滞后。

关键词：城市管理;理论;综述

我国城市管理理论研究涉及的内容较为全面丰富，研究领域涉及城市管理的主体、客体、管理手段体系以及城市管理理论的变革等内容，并且与社会现实联系紧密。

但是在研究的深度上有一定的局限性，研究方法较单一，诸多论文在研究过程中均以定性研究为主，定量分析应用较少。

鉴于城市管理理论与新公共管理理论的密切联系，通过对相关样本的分析研究，本文进一步明确新公共管理理论对城市管理理论的重要意义，同时指出定量研究对于城市管理理论的改进所具有的现实应用意义，并做出较为系统的分析和综述。

一、城市管理主体理论

(一)政府主体。

城市管理作为政府工作的一部分，其最基本的主体无疑是政府部门。

因此，诸多学者在研究城市管理理论过程中选择政府主体作为研究对象，如论文《履行政府职能，加强城市管理》。

该文总结了北京城市建设进程中取得的成绩及，并指出以后努力方向，但是此类文章属于总结性文章，学术意义不大。

又如王霞、蔡晓辉、李茜的《政府在城市管理中对灾害事故的应急处理机制探析》本文针对类似“9・11”、非典等一系列紧急事故，灾害处理过程中政府扮演的角色，强调政府在处理此类事件应建立宣传、法律、预警、反应四种机制。

对于各级政府在紧急事件中所扮演的角色和采取的措施给予了较为明确的分析研究，具有一定的现实意义。

政府无疑是城市管理的最直接的主体，起到基础(日常管理)和核心(突发事件)作用。

日常政府活动都可以被认为是城市管理工作的一部分。

但是通过对文献的总结发现，以城市管理为主题，研究政府主体的文章仍然不够丰富。

(二)参与城市管理主体。

随着我国社会主义民主的不断发展，公民社会的不断完善，许多学者开始另辟蹊径从参与城市管理的多元主体入手，研究诸如社区、NGO、志愿者等多元主体对于城市管理的重要意义。

其中参与城市管理主体的研究主要集中在社区和志愿者参与两方面，对其在城市管理过程中所起到的辅助作用进行了具体的分析，并提出一些改进措施，此外还有文章针对社区文化建设、民间组织等进行了探讨。

城市管理多元参与主体的研究对于城市管理主体理论起到了重要的补充作用，对于城市管理理论的进一步完善有重要意义。

二、城市管理客体理论

通过对研究样本的分析，笔者发现在对城市管理客体理论进行研究的论文中，有12篇以具体城市为例，对如何开展城市管理活动进行全面解析;涉及城市社会管理(主要内容为城市人口管理)和城市交通管理的各有1篇，涉及城市环境管理的和城市经济管理的各有3篇;此外，还有1篇涉及城市管理过程中公共权力及公平的内容。

但是，有关城市基础设施、住房及社会保障管理的内容不多。

(一)在涉及城市管理客体理论研究的论文中，许多学者主要从城市管理具体管什么着手，对现代城市政府的管理职能进行具体研究。

一方面包括专门管理职能，如城市交通管理、城市环境管理;另一方面主要讨论了政府的一般管理职能，即城市政府和其他地方政府组织都具有的职能，主要包括城市经济的调控和城市社会管理。

这些文章对于提高政府的执政水平有一定的指导借鉴意义，但是在研究过程中忽略了城市管理的一个重要方面――城市社会保障的研究。

有关城市社会保障的研究无疑更具有现实意义，值得每一位学者的注意。

(二)以具体城市为例进行城市管理理论研究。

此类文章有以具体城市为研究对象的，如上海市;有以区域为研究对象的，如特区城市;还有文章从具体城市的具体区域进行研究。

以上文章多从较为宏观的角度对具体城市的城市管理提出一定的对策建议，但是仍然都是定性分析为主，缺乏定量研究的内容。

城市管理客体理论的研究无论是在广度上还是深度上都仍然具有巨大的潜力，尤其是城市社会保障理论的研究仍有待增加。

此外，在研究过程中定量研究可以作为一个重要的手段。

三、城市管理手段体系理论

城市管理手段体系涉及的是现代城市怎么管的问题，主要包含了城市法制建设和城市规划两个大的方面。

(一)城市法制建设。

城市管理理论中所讨论的城市法制建设主要有两层含义：一方面指城市管理过程中所依据的一系列的法律体系的建立健全;另一方面指如何在城市管理过程中恰当的运用这一系列法律体系，保持良好有序的社会状态。

笔者认为，城市法制建设若与公共管理理论中的服务政府理论，或者与系统理论结合，将更具有现实意义和研究价值。

(二)城市管理手段体系的另一个重要内容就是关于城市的全局规划。

此类文章主要从宏观上对于城市管理提出原则性的指导。

此类文章主要是针对我国经济飞速过程中，城市管理难以同步发展的弊端提出宏观性的指导，有利于提升城市管理水平，有一定的现实意义。

四、结论

通过对以上文献进行总结，笔者认为我国的城市管理理论在研究过程中存在以下的不足：

(一)当代城市管理研究缺乏系统性、宏观性。

从选取的文献样本中我们可以看出，众多学者在研究城市管理的过程中，没有形成一个系统性、宏观性的理论结构框架，学者们往往针对城市管理的某一方面进行研究，缺乏系统性与宏观性，理论研究多而实证研究少，并且城市管理的某些方面如城市社会保障管理的内容还没有引起学者足够的重视。

(二)当代城市管理研究与其他学科的联系不够。

在城市管理理论的变革研究中，许多学者已经注意到了其他学科的理论对于城市管理理论发展的重要意义，并且自觉的将两者相结合，促进了城市管理理论的新发展，但是这种结合仍然存在许多不足之处，还需要进一步完善。

(三)当代城市管理研究定性研究多，定量分析少。

这一不足可以说是城市管理理论乃至公共管理理论研究的最大弱点，虽然在城市管理变革的数字化信息化过程中定量分析得到了一定程度的应用，但仅仅局限于将定量分析作为一种辅助研究手段。

总之，现代城市管理理论的繁荣促进了城市管理科学向更深更高层次的发展。

但我们应该看到城市管理理论仍然有许多不足之处，当代城市管理，尤其是我国的城市管理，理论研究有余而实证研究不足，相信未来城市管理的研究必将呈现进一步综合化、系统化的发展趋势，并且会与其他学科以及新公共管理理论更加紧密的结合在一起。

主要参考文献：

[1]景星蓉，张健生.生态城市及城市生态系统理论[J].城市问题，.6.

[2]隋鹏飞，国晓丽.经营城市与城市营销研究[J].现代城市研究，2004.9.

[3]徐惠蓉.国内经营城市观点概述[J].现代城市研究，2004.7.

[4]于涛方.顾朝林论城市竞争与竞争力的基本理论[J].城市规划汇刊，2004.6.

[5]马彦林，刘建平.现代城市管理学[M].北京：科学出版社，.8.

我国城市建设管理的发展趋势【2】

摘要：随着中国经济体制改革的日益推进，中国社会结构急剧变革，单位制解体，老龄化社会到来，城市流动人口的增加，城市人民的生活需求使城市社区建设日益迫切。

理论与实际工作者都对社区建设予以了诸多的关注。

一、我国城市社区的定位

那么我们所说的“社区”在我国城市中到底是指什么?有人认为“一个街道办事处所辖的范围大致就是社区的地域空间，为了淡化其行政区划的色彩而突出社区特征，许多学者称之为街区”[1];有人认为就是以街道和居委会为单元的基层社区[2];还有人指出，在很大程度上社区已成为街道办事处以及居委会这些基层管理机构的代名词[3]。

还有人指出“在官方的正式文件中，城市社区指涉的是街道办事处所辖的范围”[4];而国家民政部基层政权和社区建设司司长张明亮曾撰文指出“要按照便于服务管理、便于开发社区资源、便于社区自治的原则和地域性认同感等社区构成要素，对原有的街道、居委会规模作适当的调整，以调整后的居委会辖区作为城市社区的主导形式，形成社区地域”[5]。

可见目前对城市社区的在我国的具体所指还没有统一的意见，大多数人认为城市社区就是指街道办事处所辖区域，只有少数人认为城市社区应该指居委会所辖区域。

在我们思考社区的定位时，我们必须搞清楚为什么要提出社区的概念，为什么要倡导社区建设，显然社区概念在我国的提出是有明确的背景和用意的，那就是我国的经济体制由由计划转向市场，计划经济破产，政府不再拥有支配所有社会资源的能力了，但政府承担的职能仍然是全能式的，在此状况下，政府不堪重负，社区概念的提出与社区建设的倡导就是政府想将自己担负的过多的职能还给社会，以减轻自己的负担，实现“小政府，大社会”的改革目标。

明白了这样的背景与用意，我们再来定位社区就明晰多了。

我认为在我国开展社区建设的过程中应该将城市社区定位于居委会所辖区域而非定位于“街区”。

城市社区的具体定位问题不仅涉及社区的性质问题，更牵涉到社区建设与社区服务的主体问题，从而影响甚至决定我国城市社区建设的路径选择乃至最终的成败。

“社区”这一概念几经转译，至1955年就达94中之多[6]，人们难以对其达成一致意见，但其核心所指还是明白无误的大家基本公认的：具有高度认同感的相互依存的自发性的地域共同体。

其主要特征有：民间性、普遍参与、自治、高度认同、情感依赖等。

居委会所辖区域刚好在理论上符合社区的性质：居委会在理论上是居民普遍参与的自治组织，非官方组织，居民由于日常生活聚居的原因，对所生活的居民区有某种自发的认同感，居民间也有一种相互的情感依赖。

将城市社区定位为居委会所辖区域就使居委会成为理所当然的社区建设主体，而居委会本来就是法定的自治组织，刚好契合。

而如果将城市社区定位于“街区”，则街道办事处必然成为城市社区建设的直接的最主要的主体，但街道办事处是区政府(或不设区的市政府)的派出机关，它是代表政府来实现国家对社会的监管与制控职能的(当然也还有服务职能)，以它为主要主体的城市社区建设能否实现社区建设的普遍参与、自治、高度认同、情感依赖、民间性等目标和特征实在不容乐观。

有人认为将城市社区定位于街区可以充分发挥基层政府的作用，发挥行政推动作用加速社区建设。

行政推动历来为我们崇拜，行政推动在城市社区建设中必不可少，尤其是在社区建设刚起步时更是如此，但这种建设社区的方式极有可能会建设出“行政社区”即行政推动主导的模式因带有传统操作方式的色彩而极可能在实际工作中把社区重新变成一个行政化了的“大单位”从而影响政府的职能转换，使政府负担非但没有减少反而重新增加。

而我们的城市社区建设本意就是要推动社会自治减轻政府的行政负担，建设“行政社区”的思路与社区建设的逻辑背向而驰。

也就是说以行政推动作为城市社区建设的主导模式必须要解决的一个问题就是社区建设启动后行政力量如何退出，它退出后又用什么力量再来推动城市社区的建设继续进行，又用什么力量推动行政力量在城市社区自治领域的退出?而这样的退出又必将是一个漫长的历程，同时这种退出过程才是真正意义上的社区建设过程，因此前此阶段的行政推动并未能真正开启实质意义上社区建设之路。

因此将社区定位于街区，即使社区建设能够进行，但其在过程中又不得不解决如何走出“行政社区”的困境，这就与政府提出社区建设的本意相悖。

而将社区定位于居委会(或者是适当调整后的居委会)所辖的区域相对而言就不会遇到此类困境。

二、社区组织的复位

解决了城市社区的定位后还必须解决社区组织的复位问题。

这里所说的社区组织主要是指以居民委员会为主导的社区自治组织也就是非盈利成员组织，其区别于政府组织、市场组织和非盈利公益组织[7]。

所谓复位也就是让其回复其原来的位置，扮演其本来应该扮演的角色。

目前应该着力加以解决的就是居委会的行政化问题。

居委会这一社区的主导自治机构变成了基层政府的腿，在实际上成了政府的一部分，甚至全然丧失了自治的特征。

(在调查中大部分居委会成员认为街道办事处与居委会在实际上是上下级的行政隶属关系，居委会日常工作中的70%左右来自街道办事处)当然居委会的行政化在中国传统政治文化中和当前体制下有其必然性和合理性，但承认其必然性与合理性决不能推演出容忍之、纵容之甚或发展之的结论，如果这样的话我们的基层社会永远只会处于国家的强行政控制之中，何谈社区建设。

社区建设的本意就是要使基层社会摆脱国家的强控制走向自治之路。

居委会的行政化首先表现于居委会组成人员的行政化。

居委会组成人员的产生、待遇都由街道办事处控制或决定。

虽然目前有些居委会实行了直选的试点，但选举之前有各种各样的反复做工作及各种组织保障措施，选中的也皆是原来的居委会成员也就是在选举前反复给居民做工作的街道办事处审定认可的候选人。

居委会成员的身份是“民选街聘”还有相当比例的人员属全民事业单位编制的专职干部。

既然居委会成员都是政府的雇员当然都有了干部的身份和替政府做事的义务了。

居委会的工作经费依赖街道办事处，居委会开展各项事业的经费也在很大程度上依靠街道办事处筹集得来。

居委会的固定办公费用由街道办事处按年度统一拨付，但在具体使用上一般是“街管居用”，居委会用任何一笔经费都必须向街道办事处写报告申请报销。

居委会开展公益事业或公共服务的费用也经常向街道办事处求救，或由街道办事处协调由居委会辖区内的有关单位捐助，甚或以街道办事处的名义向本居委会辖区内有关单位或居民摊派集资。

街道办事处还通过频繁的评比、检查来控制影响居委会的工作。

篇7：我国行政刑法立法模式分析论文

我国行政刑法立法模式分析论文

摘要:对我国行政刑法究竟应该采取何种立法模式，一直争议不断。鉴于目前行政刑法在立法以及司法上存在的诸多冲突，建议改变现有的行政刑法统一附属型立法模式的呼声不断。然而，并不存在完美的行政刑法立法模式，只有在现有模式的基础上，对其加以完善，才是适应我国实际的需要。

关键词:行政刑法;刑法;立法模式

一、对行政刑法立法模式的不同意见

我国目前的行政刑法立法模式是统一附属型立法。统一附属型立法模式是指将行政犯罪的罪名和法定刑规定在刑法典中，而将行政犯罪的罪状规定在分散于行政法律规范内的附属刑法中。附属刑法本身只是对行政犯罪的刑事责任做出笼统式的宣告。这种方式有利于维护刑法典的“统领”地位，因为单独附属刑法不能独立完成对行政犯罪的定罪量刑。可以使行政犯罪的罪状在跟随行政法律发生变化时，不改变刑法典中罪名和法定刑的规定，兼顾了行政刑法的多变性和刑法典的稳定性。虽然该立法模式有以上优点，但司法实践中也出现了以些问题，特别是行政法律和刑法的衔接问题。比如，许多刑事责任条款以及行政刑法中的责任条款在刑法典中找不到与之相对应罪名;刑法、行政刑法以及行政法规范在内容上相互重复、冲突以及法条之间竞合的现象非常严重;适用法律原则上的.冲突等问题。因此，有学者建议修改现有的立法模式，将罪名和法定刑也规定在行政法律的行政刑法条文中，这样就将现在行政刑法从依附性规范变为独立性规范。其好处是不仅能够适应随着社会经济发展，新的犯罪类型不断出现的需要，而且还有利于使刑法典、单行刑法与行政刑法之间保持协调一致的关系，等等。笔者不赞同此种做法，认为其并不能解决现有问题。

二、坚持现有立法模式的原因

首先，行政法律与刑法衔接不上的问题并不在于行政刑法条文中没有规定罪名和法定刑，而是立法机关在制定两法时，没有对相关条文进行完整的参照和校对工作。只有对两法的相关法律条文在内容上进行统一、对应的修改，才能使行政犯罪的规定在行政法律与刑法中保持一致。当出现行政犯罪时，司法机关可依据刑法条文的指引，借助行政刑法的规定完善对罪状的描述;而行政机关也可依据行政刑法条文的指引，将案件移交到司法机关，追究行为人对刑事责任。其次，我国《立法法》规定对于限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，不得授权行政机关制定行政法规。而我国刑法指引的补充规范中不仅有行政法律，还有“国家规定”、“国家标准、行业标准”等行政法规、部门规章。所以，在行政法律中增加行政刑法条文的罪名和法定刑，并不能完全解决刑法与其他相关条文的衔接问题。再次，有学者指出，在行政刑法中增加罪名和法定刑的内容，是借鉴日本行政刑法分散式的立法模式。［4］日本模式固然有其可借鉴之处，但是日本刑法典本身没有规定行政刑法的内容，不用考虑行政法律与刑法典的衔接问题。而我国刑法典中明确规定了行政犯罪的内容，若在刑法典和行政法律中都规定罪名和法定刑，一来会使行政法律与刑法内容重复而繁杂;二来则会使行政法的性质与刑法典的性质更加界限不明;三来则有架空刑法之嫌。最后，提起刑法，人们就会有“若触犯刑法，就等于摊上大事儿”的心理，而提起行政法，人们就会觉得“不就是罚罚款，顶多拘留几天的事儿嘛”。依据某行政法律定罪判刑，会使公众心里难以接受。学法律的人，对行政刑法尚不太了解，更别提普通民众了。在行政法律中规定罪名与法定刑会导致人们认识的混乱，不利于人们系统的了解、掌握有关犯罪、刑罚的内容，破坏了刑法的统一性，一定程度上反而降低了刑罚的权威性和威慑力，不利于预防犯罪。

三、结语

综上所述，笔者认为，在行政法律的行政刑法条文中增加罪名和法定刑的规定并非妥善之举。不如立足现有立法模式，对刑法及其所指引的补充规范中的相关条文进行一一对应、完善，对具体适用条文作出明确解释，使其更具有可操作性，适应司法实践的需要。

参考文献:

［1］程凡卿．行政刑法立法研究［M］．北京:法律出版社，．

［2］李晓明．我国行政刑法的冲突、整合与完善［J］．苏州大学学报(哲学社会科学版)，2005(3)．

［3］张明楷．行政刑法辨析［J］．中国社会科学，1995(3)．

［4］李晓明主编．行政刑法学［M］．北京:群众出版社，2005．

篇8：加入WTO与完善我国涉外税法的理论分析

加入WTO与完善我国涉外税法的理论分析

WTO是以市场经济规则为基础的多边贸易体制。其倡导的贸易自由化、非歧视、公平贸易等原则必将对我国尚不完善的市场经济造成冲击，从而促进经济、法律等社会各方面的调整。在此，笔者欲就加入WTO与我国涉外税法的完善作一探究。

（一）WTO及其法律规则的认识

1.WTO的宗旨

WTO是经济全球化的产物，它的目的在于建立一个开放的多边自由贸易体制。WTO的宗旨完整的体现于《建立世界贸易组织的协定》序言中：成员国“认识到在发展贸易和经济关系方面应当按照提高生活水平、保证充分就业和大幅度稳步提高实际收入和有效需要，并扩大生产和商品交易以及服务等方面的观点，并为着持续发展的目的最合理的利用世界资源，寻求对环境的保护和维护”，“确保发展中国家尤其是最不发达国家能获得与它们国际贸易额增长相适应的经济发展”，“产生一个完整的、更具有活力和永久性的多边贸易体系”。

由此，WTO的宗旨首先在于消除国际贸易障碍，促进生产、贸易发展，以“提高生活水平”。这里的生活水平显然不是指某一国或某一地区的水平，而是指全世界的生活水平。可见，WTO倡导的是资源在全球范围内的有效配置，以增进世界总体福利水平。WTO的一系列具体原则，如非歧视原则、关税减让原则、互惠原则、取消数量限制原则等，都以不干预市场机制在全球范围内的有效运行为基本出发点。

其次，序言中也表明了坚持可持续发展的观点，把发展问题、资源问题、环境问题作为一个有机整体来对待。对成员国严重污染环境、破坏生态平衡的产业发展和货物贸易加以限制。一方面承认成员国有权制定本国的环保政策并组织实施，另方面又要求这些政策及措施不能妨碍正常贸易的运行。

最后，WTO提出确保发展中国家能获得与它们相适应的经济发展，表明了考虑发展中国家特殊利益的宗旨。这体现于一些具体规则、原则针对发展中国家制定了一些例外规定，如对发展中国家成员实行差别待遇，是非歧视待遇原则的例外；对发展中国家的普惠制是互惠原则的例外等。WTO将发展中国家缔约方的经济发展纳入宗旨，体现了发展中国家在GATT/WTO中几十年的斗争成果。

2.WTO与税收有关的基本原则

世界贸易组织为了实现上述宗旨，制定了一系列为各成员国所普遍接受的多边贸易规则。我国加入WTO，就要遵守这些规则并受其制约，这必会对我国的经济、社会生活形成冲击，最终反映于法律超前或滞后的调整上。从这个意义上讲，WTO的所有规则都会影响到我国税法的调整。其中还有一些更直接与税法相关的原则，包括：

（1）非歧视原则，又称无差别待遇，是世贸组织的最基本原则。它要求缔约双方在实施某种优惠和限制措施时，不要对缔约对方实施歧视待遇。非歧视原则通过“一般最惠国待遇”条款和“国内税与国内规章的国民待遇”条款体现。

一般最惠国待遇条款主要规定于GATT第1条，其内容为“成员方对来源于或运往其他成员国的产品所给予的利益、优惠、特权和豁免，应当立即无条件的给予来源于或运往其他成员方的相同产品。”也就是说，缔约国一方现在和将来给予另一方的优惠和豁免，都必须无条件的给予缔约国的任何第三方。这保证了一国对本国之外的其他成员国的一视同仁。国民待遇条款主要指GATT第3条的规定，“一成员方领土的产品输入到另一成员方领土时，不应对它直接或间接征收高于对相同的本国产品所直接或间接征收的国内税或其他国内费用”，“一成员方领土的产品输入到另一成员方领土时，在关于产品的国内销售、兜售、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例和规定方面，所享受的待遇不应低于相同的国内产品所享有的待遇。”这项条款保证的是一国对本国国民和外国国民的一视同仁。随着世贸组织的发展，这些原则的适用范围不断扩大，已从商品贸易领域扩展到服务贸易、知识产权和投资等方面。

非歧视原则在适用中允许有一定的例外情况。大体来讲，有三种例外：首先是对发展中国家的例外，如允许发展中国家在WTO生效之日起的5年内，对使用国内产品进行补贴，这体现了考虑发展中国家利益的宗旨；第二种例外是允许主权国家对本国经济的合理干预，如一国可以为了保持国际收支平衡而对进口产品实行差别待遇；第三种例外是对区域性互惠安排的例外，如任何国家可为方便边境贸易而对毗邻国家给予某种利益。我国加入WTO后，要重视在遵守WTO规则的同时，灵活利用合理的例外，来实现利益最大化。

（2）关税减让原则，指各成员方在世贸组织的主持下，通过多边谈判，互相让步，承担减低关税的义务。通过规定的关税减让来消除关税壁垒，促进贸易自由化，是世贸组织的主要目标之一。同样的，这项原则对发展中国家也规定了一定的例外。

（3）透明度原则，指成员方正式实施的有关进出口贸易的政策、法令及条例，以及成员方政府或政府机构与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行协定，都必须公布。在乌拉圭回合中还确立了确保透明度原则实施的贸易政策评审机制。

（二）加入WTO与完善我国涉外税法：静态层面的分析

WTO作为多边经贸组织，它并不直接对成员国的税收法律进行干预，税收关系仍然主要是一国内部的经济关系。但在经济全球化的背景下，主权国家税收也越来越具有国际化的趋势，一国的税法在顺应现代市场经济发展的过程中必然主动或被动的进行着调整。根据WTO协议， WTO法是对所有成员具有拘束力的国际法，它要求各成员国的域内法必须符合WTO的各项原则和规则，这必然会对成员国的税收法制产生影响，使其修改完善不适应之处。我国涉外税法也不可避免的要对WTO规则作出回应。

首先看非歧视原则。这里需要界定一些基本的概念。WTO诸原则中的“一方”、“另一方”，包括缔约国的公民、企业、船舶、投资、产品等诸项内容，笔者统称为“外国国民”。我国的三资企业属中国企业，本不应包括在“另一方缔约国”的企业内，考虑到三资企业中的外国主体投资因素，我们在分析非歧视原则时，将三资企业也纳入外国国民之列，以体现对外资的待遇水平。有学者认为，三资企业是中国企业，它们和内资企业之间的差别待遇根本谈不上有违国民待遇的问题，只是在一国之内的区别对待。[1] 笔者以为这种观点值得商榷。将三资企业纳入外国国民的范畴，并不是从企业本身来考虑的，而是从外国主体投资的角度考虑，对外资企业的待遇，实际反映了一国对另一方缔约国投资者的待遇。所以本文中的“外国国民”包括我国的三资企业。

非歧视原则首先要求我国对所有的外国国民一视同仁，即遵守一般最惠国待遇原则。而我国在对外开放过程中，出于政治、经济的考虑，对港澳台投资制定了一些特殊的优惠政策，包括税收优惠和税外费的优惠。这种状况的形成有我国历史的、民族的原因，但客观上导致了国家、地区间的有效税负不均，从WTO的非歧视原则看实有授人以柄之憾。

非歧视原则还要求对外国国民提供不低

于本国国民的待遇，即国民待遇。在我国的外国国民，虽然在某些领域还受到诸多限制，尚不能享受不低于本国国民的待遇，但在涉外税法领域的外国国民却无疑享有远远超出内国国民的“超国民待遇”，突出的表现就是给予其大量的税收优惠，尤其在企业所得税方面。以中外合资经营企业为例，它所享有的超国民待遇有：（1）不缴纳城市维护建设税和固定资产投资方向调节税；（2）内外资企业分别缴纳的房产税和城市房地产税有一定差别；（3）企业所得税的税基计算方法不同于内资企业，在工资成本的计算、业务招待费用的扣除、捐赠支出的会计处理、坏账损失的确认等方面都有所不同，其结果使外资企业应纳税所得额的数额较小，从而享受少交税的好处；（4）对外商投资企业实行种类繁多且幅度较大的税收减免优惠，只要是外商投资企业，无论投资的地区、行业、技术先进程度，都可享受到至少一种与自己相对应的税收优惠。我国对外资企业减免税的幅度较大，大多可降至15％，有些可降至10％甚至免税，同时优惠期限也较长，有些优惠期达10年，3％的地方税更是大量的被地方政府长期免除。有学者认为，对外国国民在税收上的超国民待遇并不违背国民待遇原则。因为后者的要求是对外国国民的待遇“不低于”本国国民，也就是说，“等于”和“高于”都是可以的。[2] 笔者认为这种观点有失妥当。确实，从WTO的条文表述来看，使用的是“不低于”，但从无歧视原则、国民待遇原则的内涵来分析，对外国国民给予不低于本国国民的待遇，只是国民待遇的最基本要求，它更本质的含义在于内、外国民的“无差别待遇”，即应实现本国国民、外国国民的地位平等，公平竞争，而不应设置内、外两套法律制度。[3] 从这个意义上讲，我国在涉外税法领域给予外国国民超国民待遇与无差别国民待遇的基本精神尚存在差距。

事实上，国民待遇制度的内涵并不绝对的排斥涉外税收优惠和限制，“无差别”也不是内国国民和外国国民之间的完全相同。我们应把国民待遇原则置于WTO的整个规则体系中来考查。国民待遇原则是WTO规则的一部分，WTO还允许发展中国家根据自身经济发展的需要变通实施某些规则，WTO也允许一个主权国家为本国特定的利益考虑，对某些原则制定出不予实施的例外情况。所以，国民待遇原则并不是无例外的要求对本国国民和外国国民规定完全一致的具体权利和义务。事实上，这也是不可能做到的，每个国家都对外国国民在某些领域的权利加以强调或限制，又会对另一些领域的义务给予加强或豁免，例如一国即使对外资持很开放的态度，也会禁止外国国民投资于国防、军工等领域，但这并不构成对外国国民的“次国民待遇”。我国在涉外税法领域之所以没有达到国民待遇的要求，并不在于我国客观上使外国国民承担了比本国国民少得多的纳税义务，而在于这种少纳税的优惠待遇是不完全符合WTO所允许的国民待遇之合理例外的。有些优惠措施既不是出于我国发展特定产业的目的，也没有达到优化产业结构、协调地区经济发展的目标。

另外，在关税减让原则下，我国现行关税的算术平均税率经过持续几年的下调，已降至17％左右，但与WTO的要求仍有一定距离。目前美国关税水平为3.1％，欧盟为8.9％，加入WTO的发展中国家平均关税税率为12％，可见，我国的税率仍属偏高之列，尚需逐步削减以达到WTO的要求。

最后，在透明度原则方面，WTO要求对有效实施的法令、条例、司法判决和行政决定，都应迅速公布。我国显然尚未达到此项要求。问题存在于两方面。一方面，我国的法律、法规、规章等虽做到了公布，但对涉外税收优惠、税收征管有更直接指导意义的各种政策、文件、内部规定却是不完全公开的。这些涉外税收优惠政策和征管文件等都极大的影响着纳税人的纳税负担，但纳税人对这些不公布的政策、文件是无法知悉的，这使我国的税收规定表面上做到了公开，但实质在很大程度上仍是“暗箱操作”。问题的另方面在于我国存在的名目繁多的税外收费，其中大量的费用是应纳入税法范畴而以费的形式存在的。这些费的缴纳、扣除和减免等都由收费部门自己掌握，企业很难事先预料，更无透明度可言。可见，我国在涉外税收法规的透明度方面存在的问题并不在于法律法规没有得到公布，而是在我国更有效实施着的各级政府的政策、文件是不完全公开的，大量的具有税收性质的费用是不纳入法律轨道的，这从整体上使我国的法律环境难以达到WTO的要求。

（三）加入WTO与完善我国涉外税法：动态层面的分析

从发展的观点看，我国加入WTO将使我国的经济更快的融入国际经济。经济全球化的进程将给中国带来一系列的变化，我们有必要在动态发展的经济条件下审视我国涉外税法的调整与完善。

首先在涉外税法的结构上。加入WTO必然要求我们在涉外税法领域开征一些缺位的税种，同时加入WTO还会引起税源的变化，从而导致税种结构的变化。

其次，我们要修改现行涉外税法中不符合WTO规则的地方。

再次，在税收征管方面，WTO对加入国国内市场透明度的要求，使我国必须加快依法治税的进程，增强税收征管的透明度。 [4]

最后，加入WTO使涉外税法的政策功能得到强化。在经济全球化的发展中，为了全人类利益的最大化，有时会要求主权国家放弃一部分自己的特定利益，国家采用关税、非关税壁垒等措施来保护本国工商业的做法是不被WTO提倡的。这样，国家保护本国经济发展的第一道防线，关税壁垒的作用就及其有限，而非关税壁垒在WTO多轮谈判下作为第二道屏障的作用也在下降。[5] 在接纳外来经济时要尽量使本国受到的冲击最小，使外国资本、商业的进入有利于促进本国发展，就需国家采取有导向性的法律，来协调经济全球化和维护国家经济安全的统一。涉外税法也是如此，它的导向性将增强，如通过对不同产业、产品、同一产业不同级产品实行不同的关税税率来表达国家的政策倾向，通过涉外税法将资金引入技术、资本密集型产业及中西部地区。[6] 这些措施都是符合WTO规定的，同时也使国际经济对我国民族经济的负面影响降至最小。

（四）从税法基本原则出发解读WTO对我国涉外税法的影响

以上本文从静态和动态的角度分析了WTO与我国涉外税法的完善。涉外税法为了适应WTO规则及经济全球化的影响，需作出多方调整。这些调整、完善都可以在税法的基本原则下找到依据。税法的基本原则包括哪些内容，是学者们长期争论不休的一个问题。 [7]笔者赞同以下观点，即税法基本原则应包括以下四项：法定原则、公平原则、效率原则和社会政策原则。

1.法定原则

法定原则包括税收要素法定、明确及程序保障。国家开征新税必须先立法，税收要素必须由法律明确，征税机关应依法定程序征税，纳税人有权获得行政、司法救济。法定原则要求把我国存在的部分行政收费纳入税法的轨道，同时也要求清理大量的以规章、地方性法规形式存在，且实践中多依赖政策文件的种种税收优惠。税收优惠实质是政府对本应征税的税款的放弃，它形成政府的一项财政支出，即税式支出。 [8]税式支出作为国家的一项重要财政活动，应由法律规范。但我国长期以来，

对税收优惠的立法层次不高，大量的税收优惠措施实际上由地方政府决定，财政收入流失严重，又进一步诱发政府采用种种税外收费的方法弥补财政的空缺。对费用、税收优惠的法律规范势在必行。法定原则还要求税法要素必须确定而为纳税人所知，不得随意变更。否则，纳税人的实际赋税水平即在很大程度上取决于当地政府、征收机关，使税法的规定流于形式。正如亚当？斯密所说，“赋税虽再不平等，其害民尚小，赋税稍不确定，其害民实大。确定人民应纳的税额，是非常重要的事情。”[9] WTO所要求的透明度，在立法精神上也是包含了法律明确的要求的。

2.公平原则

公平原则指“税收应在全体公民之间平等分摊”。一般认为公平包括横向公平和纵向公平，前者指同等能力的人在相同情况下，纳税负担应当相同，后者指不同能力的人，纳税负担不应相同。公平原则也可理解为“恣意的禁止”，如果法律上的差别待遇并无法找到一个合乎理性的、从事物的本质所导出的理由或其他明白的理由时，则该规定是恣意的。[10]

公平原则要求涉外主体和本国主体的纳税负担要平等，不同地区的涉外主体税收负担应平等。WTO正是为了防止对外国国民的歧视，规定了“国民待遇”原则，禁止对外国商品、服务征收高于本国同类商品、服务负担的税收的费用。我国在涉外税法中存在的问题并不在于歧视外国国民，而是由于给予外国国民过多的优惠待遇而使本国国民客观上处于被歧视地位。投资于同样地区、同样行业的企业，因为资金来源的不同而适用不同的税率，这与税法的公平原则是否相悖？

笔者认为，这要考虑三方面的因素。一是差别待遇所要达到的政策目标是否合理，二是为达到此目的，该措施是否有效，三是这种差别对公平负担产生何种危害。由以上标准分析，我国的涉外税收优惠最初的政策目标是要吸引外资进入中国，这在当时我国改革开放初始，国内建设急缺资金的情况下是必要的，并且也确实起到了一部分预期的'作用。但这对内资企业，尤其对尚需承担大量社会职能的国有企业的不公平也是显而易见的。涉外税收优惠实施到今天，引进外资的政策目标固然仍具合理性，但一味通过税收优惠来吸引外资的有效性就颇值得质疑了。发展中国家的经验和教训证明，外商评价投资环境，税收优惠因素并不占主要地位，其他一些因素，如基建设施的状况、法令实施的有效性、政府办事效率等都可能对外资进入有更为重要的影响。笔者认为，这要考虑三方面的因素。一是差别待遇所要达到的政策目标是否合理，二是为达到此目的，该措施是否有效，三是这种差别对公平负担产生何种危害。由以上标准分析，我国的涉外税收优惠最初的政策目标是要吸引外资进入中国，这在当时我国改革开放初始，国内建设急缺资金的情况下是必要的，并且也确实起到了一部分预期的作用。但这对内资企业，尤其对尚需承担大量社会职能的国有企业的不公平也是显而易见的。涉外税收优惠实施到今天，引进外资的政策目标固然仍具合理性，但一味通过税收优惠来吸引外资的有效性就颇值得质疑了。发展中国家的经验和教训证明，外商评价投资环境，税收优惠因素并不占主要地位，其他一些因素，如基建设施的状况、法令实施的有效性、政府办事效率等都可能对外资进入有更为重要的影响。[11] 况且在西方国家普遍实行税收抵免政策下，过低的税率对外资的吸引力并不大，而其不公平性则日益凸现。据供应学派的观点，不公平的税收政策助长人们的逃税心理。[12] 由于外商投资企业可以享受比内资企业更多的优惠待遇，一些内资企业就千方百计与外商拉关系，搞假“合资”。此外，我国目前的涉外税收优惠也造成了地区之间的不平等，东西部地区的差距已是政府不得不面对的社会问题。在1994年关贸总协定中国工作组对我国提出的建议中，就有要求我国取消国内各地区不一致的税收政策的内容。[13] 由上所述，笔者认为，目前的涉外税收优惠在今天中国弊大于利，有违税法公平原则。我们应对涉外税法优惠重新定位，使其目标由“引进外资”导向转为“促进我国不发达地区发展和产业结构调整”导向，并应统一适用于内外资企业。况且在西方国家普遍实行税收抵免政策下，过低的税率对外资的吸引力并不大，而其不公平性则日益凸现。据供应学派的观点，不公平的税收政策助长人们的逃税心理。由于外商投资企业可以享受比内资企业更多的优惠待遇，一些内资企业就千方百计与外商拉关系，搞假“合资”。此外，我国目前的涉外税收优惠也造成了地区之间的不平等，东西部地区的差距已是政府不得不面对的社会问题。在1994年关贸总协定中国工作组对我国提出的建议中，就有要求我国取消国内各地区不一致的税收政策的内容。由上所述，笔者认为，目前的涉外税收优惠在今天中国弊大于利，有违税法公平原则。我们应对涉外税法优惠重新定位，使其目标由“引进外资”导向转为“促进我国不发达地区发展和产业结构调整”导向，并应统一适用于内外资企业。

3.效率原则

效率原则的含义有两方面：一是指税收活动要尽量避免对资源配置不利的影响，以保持经济动的效率；二指税款征收活动本身要符合效率原则，即以最小的征收费用获得最大的征收收益。

从第一方面含义看，很多国家所追求的税法的“中性”即是符合效率原则的。所谓中性指国家的税收行为不应对市场机制和纳税人有效率的经济选择干预，以避免税收对价格机制的扭曲。[14] 因为古典经济学家的理论认为，经济在自由状态下才能够达到最有效率。理想的税收不应对资源在经济中的配置起任何作用，而应让市场经济发挥作用。近些年世界范围的税制改革中，不少国家纷纷采取中性色彩较浓的增值税，其原因就在于人们对税收中性思想的认同，对效率原则的追求。[15] 同时我们也应看到，在各国“税收中性”理论和实践的发展历史中，纯理论走向社会经济实践，从缩小政府的活动范围到给政府一定的活动空间，发挥政府的作用弥补市场之不足，应该讲，效率原则在更多的情况下体现了税收中性和非中性的结合。这与WTO的原则是相吻合的。WTO以追求全球范围内资源的有效配置为主旨，它的非歧视原则、透明度原则都体现了不干预市场机制在全球范围内有效运行的中性倾向，同时，WTO的一系列例外规定又体现了非中性的因素。

从这个角度分析我国的涉外税收优惠，它作为一种宏观经济调控的手段，是对中性原则的偏离，不可避免的以税收诱因扭曲纳税人本来的经济行为，导致微观经济效率的损失。这集中的表现在对内资企业竞争地位的削弱和扭曲外资的地区选择上。涉外税收优惠使内资企业在与外商投资企业竞争中处于不利地位，影响了内资企业的投资决策，扭曲了内资纳税人的经济行为。而分地区的涉外税收优惠政策则使不同地区的外商投资企业负担不同的税负，影响了外资的地区选择。[16] 另外，税收优惠也给企业逃避税创造了条件。我国税法规定对生产型外商投资企业，经营期在10年以上的，从获利年度开始，可以享受“二免三减”的所得税优惠待遇。这样，一些外商投资企业或者“有意”使企业长期处于亏损状态，迟迟不进入获利年度，或者在享受优惠期满后，就从老企业撤出投资另建新企业，继续享受优惠待遇，从而达到少缴或不缴税的目的。 [17]

国家牺牲微观经济领域的效率，如

果能在宏观领域得到补偿，如促进了产业结构的优化，地区经济的协调，则涉外税收优惠非中性的形式也是为提高整体效率服务的。但我国的涉外优惠显然并没有做到这一点。沿海和内地外商投资者所享有的税收优惠的不平等导致大量外资流向沿海地区，内地的资金也因追逐税收优惠而大量流入沿海地区。同时由于沿海地区自然资源缺乏，影响了外商投资企业向高层次发展，形成沿海地区外商投资规模小、劳动密集型的加工工业居多的状况，能源、原材料丰富、工业基础较好的内地却因难以享受充分的涉外税收优惠而遭外资冷落，一些基础性产业的发展受到限制。从整体上看，不利于提高国民经济效率。

再从效率原则的另一个方面，征收效率方面考察我国的涉外税法。在税收征管中，外资企业运用各种手段，逃避纳税义务，或弄虚作假享受税收优惠的例子不在少数。税收征管的不力损害了所期望的税法的有效性，并加大了涉外税法对人们行为的扭曲。为了以尽量少的支出来征收最大的税款，要求简化税制，加强和完善税收程序立法，建立高效的现代化的纳税申报制度、税务代理制度、税务稽查制度、税务行政复议和税收行政诉讼制度。

4.社会政策原则

此原则最早来源于德国19世纪新历史学派主要代表瓦格纳的财政理论。它体现了国家对经济的干预，即国家通过税法杠杆介入社会经济生活，发挥税收固有的调节经济的功能，以推行国家经济政策。现代国家都日益重视运用税收来实现自己的政策目标。税法的这个原则和上述的效率、中性原则是存在冲突的，前者强调税法对经济的积极干预，通过税法引导经济主体的行为，以达到国家的政策目标；而后者则强调税法对经济不施加影响，要求由经济主体自由选择他们的行为。税法正是在这些存在冲突的原则中取得平衡的。WTO也允许主权国家为了本国的特定利益而变通适用某些一般性的原则，只不过对行使国家主权所要达到的目的进行了限制，只有WTO认为合理的目的，如“保持外汇收支平衡”、“建立特定的产业”，才可以以税收手段对国外产品服务进行限制。可见，在WTO规则下，我国自主的运用税收来达到政府政策目标的行为受到了限制，在WTO允许的政策目标之外采取措施，都是WTO所不提倡的。我国一方面要利用税法来维护本国利益，另一方面又要注意不能进入WTO的禁区。

「注释」

[1]参见杨斌：《正确理解国民待遇原则》，《涉外税务》1997年第4期。

[2]参见丁淼：《从GATT到WTO看国际税收的协调和一体化》，《涉外税务》2000年第5期；沈秋明：《谈我国对外商投资企业的税收优惠措施》，《南京大学法律评论》1997年秋季号。

[3]参见刘剑文、熊伟：《国民待遇与外资税收优惠政策之改革》，《中国法学》1998年第2期；单文华：《我国外资国民待遇制度的发展和完善》，《法学研究》1995年第6期。

[4]参见本书《加入WTO对我国税法的影响》一文。

[5]参见邓力平：《经济全球化下WTO与我国税制改革》，《税务研究》2000年第4期。

[6]参见刘剑文：《加入WTO对我国税法的影响》，《税务研究》2000年第6期。

[7]参见刘剑文、李刚：《二十世纪末期的中国税法学》，《中外法学》1999年第2期。

[8]参见刘心一：《税式支出分析》，中国财政经济出版社1996年版，第5－10页。

[9]亚当・斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1981年版，第385页。

[10]参见陈清秀：《税法总论》，（台）三民书局1997年版，第70页。

[11]在评价投资气候的斯托伯氏“等级尺度”法中，税收优惠属于“外国企业与本地企业的差别待遇”一栏，列在此栏第三位，所规定的最高分数与“资本外调自由”、“政治稳定”等因素相同。