股东代表诉讼制度的确立和完善

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篇1：股东代表诉讼制度的确立和完善

股东代表诉讼制度的确立和完善

在现代公司法中，股东面对自身利益的损害，可以提起三种诉讼：直接诉讼、群体诉讼和股东代表诉讼。这三种诉讼形态的诉权依据、诉讼程序以及法律救济措施等皆有差异，应当分别构建，独立适用，不可混为一谈。

股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。[1]英国和美国率先在衡平法上创设了股东的代表诉讼制度。英国的第一个代表诉讼案例始于1828年，但英国司法界直到1975 年“Wallersteiner    V.    Moir ”[2]一案中才正式将“派生诉讼”（Derivative Action）一词接纳为法律术语。在该案中，原告股东原本是代表其他股东申请直接诉讼的令状的，但最终被法院作为派生诉讼对待。[3]随后股东代表诉讼在美国得到了大量的应用。大陆法系国家受其影响也逐渐建立了此项制度。日本于1950年修改《商法典》时引进了股东代表诉讼制度，我国台湾《公司法》也仿美日立法例规定了股东的代表诉讼。可以说，股东代表诉讼已成为广大股东监督公司经营及预防经营权滥用的最重要的救济和预防手段。

与股东代表诉讼制度形成较晚有所不同，直接诉讼是股东寻求司法救济的最早形态。无论何国的公司法均普遍确立此一诉讼形态。所谓股东直接诉讼，是指股东作为公司成员，在其股东权受到侵害时所提起的诉讼。股东权是指基于股东地位而可对公司主张的权利，分为自益权与共益权。股东为自身利益而可单独主张的权利，为股东自益权，如接受股利分配的资产受益权、剩余资产分配权。股东为公司利益兼为自己利益而行使的权利为共益权，如股东会议出席权、表决权、委托投票权、公司帐册、股东会会议记录查阅权、召集股东临时会请求权。

股东代表诉讼与直接诉讼存在着明显的区别：直接诉讼由股东以个人名义提起，没有其他限制；代表诉讼本应由公司提起，因为公司怠于起诉，才由符合法定条件的股东提起。直接诉讼保护的是股东的股东权利，胜诉后，股东的个人权益得到满足；而代表诉讼保护的是公司的权益，胜诉后利益归公司所有，作为原告的股东只能根据公司法和其他股东一起分享公司的权益。

法院判断某一诉讼是否属于股东代表诉讼，主要看三个标准：（1）是否能够避免复杂繁多的诉讼之累；（2）是否能够保证所有受害的持股者将按比例从代表诉讼的救济中获益；（3）能否使公司的债权人和优先股股东阻止公司将其资产直接分配给部分持股人。直接诉讼的判断标准是：（1）是否违反了对股东的特定义务（如契约义务），尽管该违反义务行为已明显使公司受损；或者（2）原告股东所受损害是否可与其他股东所受损害相分离。

事实上，股东代表诉讼和直接诉讼的适用范围也是有区别的。股东代表诉讼主要适用于：（1）针对董事会未尽到适当的.注意；（2）公司管理人员的自我交易行为；（3）要求退回公司给予其高级管理人员的不相称的超额补偿；（4）针对高级管理人员侵夺公司机会的获利。直接诉讼一般适用于：（1）强化持股人的投票权利；（2）要求分取股息和红利；（3）禁止经理采取措施不正当地保护自己；（4）防止压制少数股东；（5）迫使公司允许股东检查其帐簿和记录。

二、股东代表诉讼与代表人诉讼

代表人诉讼是群体诉讼制度在我国民事诉讼中的表现形式。代表人诉讼是将具有共同利益关系的多数当事人一方组合起来，将诉讼实施权授予其中的一名或几名当事人，由他们代表其他有共同利益关系的全体当事人起诉、应诉，法院作出的判决对全体当事人都有拘束力的一种诉讼制度。

股东代表诉讼和代表人诉讼均属于代表他人进行的诉讼，二者在诉讼程序的构造上有相似之处，比如：代表人提起诉讼，均借助于他人的诉权，而不是基于其独立的原始诉权；当事人的诉讼身份具有复杂性和多重性，都存在程序当事人和实体当事人的分离现象；法院裁判的结果都归属于被代表的未直接参加诉讼的当事人，判决的效力都有适度扩张现象。但它们适用于不同的领域：股东代表诉讼适用于公司法领域，在其他诉讼领域，无所谓股东代表诉讼；代表人诉讼则是一个普适

[1] [2] [3] [4] [5]

篇2：论股东代表诉讼制度

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）从1993年12月29日颁布，1994年7月1日实施至今，对推动国有企业改革和现代企业制度的建立以及经济的繁荣发挥了重要作用，但与市场经济的要求比，仍有相当大的差距。面对中国加入WTO和世界经济全球化的浪潮，《公司法》的修改迫在眉睫。笔者认为，现行的《公司法》在法人资本制度、股东权益保护、法人治理结构、关联交易等许多方面与国际上各国通行的做法比，存在许多欠缺和不完善的地方，亟需修改。特别是公司法可诉性不强，是当前立法的明显缺陷之一。例如：《公司法》第63条规定董事、监事、经理给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。但应由谁承担，怎么追究其责任，或者当其拒不承担赔偿责任时，可否与由谁、按怎样的方式提起诉讼，法均无明确规定。《公司法》第54条和第126条规定，监事会或监事对于董事和经理损害公司利益的行为，可要求他们予以纠正。如不纠正，可否与如何提起诉讼，同样法无明确规定。在这里，就涉及到了股东代表诉讼制度，本文试图就此加以研讨。

一、股东代表诉讼的涵义及特征

股东代表诉讼（derivative action）又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。⑴ 目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。在美国，罗伯特W汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度（股东代表诉讼制度）；《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。在日本，1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸，我国台湾地区亦规定此制。因此，我们应尽快建立股东代表诉讼制度，完善公司立法。

要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握：

第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。

第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。

第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。

第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。

二、股东代表诉讼制度的法理依据及其性质

要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营者的义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。

（一）股东在公司中的地位具有二元性。一方面股东是公司的出资人，另一方面，股东有在特殊情况下通过一定程序取得公司代表人的地位。前者决定代表诉讼提起权是股东权的一部分，但股东仅作为出资人的地位仍不能说明其有代表诉讼的权利，充其量只能是个别诉讼的权利；股东在公司受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下，通过一定的前置程序可作为公司的代表人，正是这一点使股东代表公司的行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统一起来是公司的社员权。社员权一方面源于股东的出资人的地位，另一方面又决定了股东在特殊情况下能够成为公司的代表人。社员权与债权不同，债权以财产权为核心，以对方给付一定的财物、劳务为内容。社员权则不然，除了股东享有一定的财产权，如股利分配请求权、公司破产后分配利益请求权等之外，还包括对公司中重大事项的表决权、知情权，通过参加股东会推举和选举或罢免董事的职务，监督公司的各项事务的权利。正是股权、监督权、使股东在公司怠于或拒绝行使权利时，为了保证公司的利益免遭损失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使诉权，追究公司的董事或其他经营者的侵权责任。

（二）投资主体的多元性与董事对公司义务的强化。从股东、董事与公司的关系中可探知股东代表诉讼的法理依据之一是公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。

公司与独资企业不同。独资企业的股东只有一人，股东对公司的重大事情决定权，对经营者有绝对的任免权；经营者不可能阻碍企业行使权利，因而不存在代表讼诉问题。不仅独资企业包括国有独资企业不能产生代表讼诉，合伙企业也不存在代表讼诉。因为合伙企业的财产与合伙人的财产不能完全分离，且各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利（可由全体合伙人共同执行，也可委托一人或数人执行）。若合伙人认为其他合伙人违反合伙企业的利益，可依合伙协议起诉该合伙人，而不具有代表讼诉的性质。公司则不同。股份有限公司的投资主体自不必说，即使是有限责任公司，其投资主体都是两人以上，即投资主体具有多元性，这意味着不是所有股东都参与公司的经营，只能由股东会推选出董事行使公司的经营管理权；不仅如此，公司的股东投资后，公司的财产便与股东的财产相分离，股东不能直接支配和控制公司的财产，公司的财产直接由董事支配和控制，公司成为股东的异化物。这样一来，公司的董事和经理人员就有可能利用其经营管理权违背股东、股东会的意愿，公司的宗旨而从事某些不正当的活动。如同业经营，侵吞公司的利益等。董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易将公司的资金出借给亲友或他人，以公司的名义为他人担保等行为，都必然损害公司的利益。为了防止董事、经理的上述行为，各国公司法均强化董事对公司的义务和责任。董事的义务，概括的说，就是董事对公司尽到善管注意义务和忠实义务；董事的责任是指董事违反这些义务给公司带来损害时应对公司付赔偿责任。在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股东代表诉讼来实现的。由此可见，股东投资的多主体性和股东财产与公司财产的分离是代表诉讼产生的一个极重要的依据

另外，对股东代表讼诉提起权的性质是属于共益权还是自益权，学术界颇有争议。日本学者松田二郎博士认为，如果公司不对侵害公司利益的董事，经理等行

使诉权，股东为了保全其债权，有权行使作为债务人公司的权利，代表讼诉提起权属于自益权而非共益权。然而，大多数学者主张代表讼诉提起权属于共益权，笔者也认同这种看法，其理由是：

（一）自益权的根据是股份债权说。笔者认为，股权与债权不同。债权是在债的关系中，债券人有要求债务人按合同或法规履行义务的权利。但股东投资后不能抽回出资，且要承担出资范围内的有限责任。此外，债权只是一种财产权，但股东权除具有财产权的内容外，还包括参与公司重大决策的权利，选择管理者的权利，监督董事、经理的权利，对公司的知情权等。股东的这些权利都属于社员权，故自益权说理由不能成立。笔者认为 提起权行使的是社员权中的非财产权的内容。

（二）公司的财产及其他利益独立于股东的财产和利益。提起权发生的原因一般是公司的机关人侵犯股东的财产和利益，而公司怠于或拒绝行使诉讼提起权时，股东才行使诉讼提起权的。故股东是直接为了公司的利益而直接为了自己的利益而对侵害人提起诉讼的。

（三）代表讼诉提起权中“代表”是指股东代表公司且为了公司的利益而提起诉讼，而不是指代表股东本人提起诉讼。这一点在有限责任公司中最为典型。

（四）判决的结果，原告胜诉的利益归属于公司而不归于提起诉讼的股东。

当然，自益权与共益权的区分并不是绝对的。公司的利益是股东实现其利益的基础，股东的共益权的行使也是股东实现其自益权的手段。但是，自益权和共益权界限不能混淆。股东尤其是小股东在提起代表讼诉后即使胜诉，其在公司中的获利甚微。因为胜诉的利益归于公司，原告股东只是与其他股东一起分享公司的利益，若股东的股份比例较小，从公司中获得的利益也较小；若股东因提起代表讼诉而败诉是，其还需要负担诉讼费用。

三、当代世界各国股东代表讼诉制度的基本内容

股东代表讼诉制度是当代两大法系国家公司法所广泛加以规定的制度，其主要内容体现在以下几个方面：

（一）提起股东代表讼诉的权利主体

在公司利益受到损害时，谁能够代位公司对致害人提起诉讼，这是各国公司法在规定股东代表讼诉时首先要解决的问题。综观各国公司法，能够代位公司提起股东代表讼诉的人有三类：股东、公司债权人和其他适当的人。

⒈公司股东

无论是大陆法系还是英美法系，公司法原则上准许股东提起诉讼，不同的是，有些国家公司法允许公司的任何成员提起诉讼，而有些国家则仅允许符合公司法所规定的特定条件的股东为公司的利益提起诉讼。

⑴英美法之规定

英美法系国家公司法对于提起股东代表讼诉的主体的规定并不完全相同。加拿大公司法对股东的条件和范围未作任何规定，因而，只要是公司的股东，不管其占有份额多少，其成为公司股东的时间多久，也不管对公司损害的行为是在其为股东期间发生的，还是在其成为股东之前发生的，均有权为公司的利益对违反行为人提起诉讼。⑹英国1985年公司法仅规定公司成员和由于法律上的原因受让或取得公司股份的人，可以依法提起股东代表讼诉。⑺在美国，绝大多数州的公司制定法要求股东在诉因发生时是公司的成员。

⑵大陆法之规定

尽管股东代表讼诉是从英美法借鉴而来，但它对提起该诉讼的股东资格所作的规定严于英美法。《日本商法》第267条⑴条规定，提起股东代表讼诉的原告必须是自6个月以前持续拥有公司股份的股东。我国台湾“公司法”第214条规定，提起代表讼诉的原告必须为继续一年以上持有已发行股份总数5%以上的股东。

⒉公司债权人

由于传统公司法严格区分公司债权人和公司股东，将他们分别看作是两种性质不同，法律地位迥异的利益主体，因而，传统公司法从根本上否认公司债权人的代表讼诉提起权。在现代公司法上，仅有加拿大公司法允许债券人提起该种诉讼。

⒊其他被法庭裁量为“适当的人”

加拿大公司法不仅明确规定债权人是股东代表讼诉的主体，而且还允许法庭在这一问题上享有广泛的自由裁量权，凡不是公司成员或债权人的人，只要同公司利益攸关而又被法院认可的即可为公司利益提出代表讼诉。但其它国家的法律没有此种规定。

（二）提起股东代表讼诉的前提条件

两大法系国家对于股东代表讼诉的前提条件都作了规定。这些条件因国而异，并不完全相同。

⒈股东在代表公司提起诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务

美国绝大部分州的公司制定法都要求原告股东在起诉前负有向董事会提起正式请求的义务。在英国和澳大利亚，少数股东并不证明他已向董事会提出了请求，而是证明不适当行为人处于公司事务的控制性地位，这一点使英国和美国的代表讼诉区别开来。在加拿大，股东在起诉前负有向公司董事会予以合理通知的义务，并且此种通知要件是很宽松的。在大陆法系国家和地区，许多国家的公司法也规定了此种限制性条件。日本商法和我国台湾公司法规定，股东在代位公司提起代位诉讼或代表讼诉时，必须首先以书面方式请求公司或监察人提起追究董事责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提起诉讼时，则股东可以代位公司而对董事提起诉讼。⑻

⒉原告股东的行为是善意的，是为了公司的利益而提起诉讼的

在大陆法系中，鉴于股东代表讼诉时常被滥用来作为谋求公司股东个人利益的手段的现实，法律在许多情况下要求起诉股东是真实的、慎重的和善意的为公司利益提起诉讼。美国联邦程序规则第23.1条规定，“若原告在行使公司权利不能公正地、充分地代表公司利益，则不能进行派生诉讼（股东代表诉讼）。”加拿大公司法也将“善意”和“为公司利益”作为开始股东代表诉讼的条件。但是，一些学者认为，此种要件毕竟涉及到原告股东的主观活动，因而，在欠缺足够的、有力的证据的前提下，很难为法官所掌握和判断。所以，不应考虑原告动机是否纯正，其对于诉讼的提起并无影响。

3、诉讼费用的担保

为了遏制那些居心不良的人意图通过提起股东代表诉讼的方式达到追求自己利益的目的，也为了能够使被告在原告败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿，同时，也为了通过令人咋舌的诉讼费用的担保阻止某些不必要的股东代表诉讼的发生，两大法系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而想法庭提供诉讼费用的担保制度。在美国，诉讼费用担保制度始于1944年纽约的公司制定法。在现代美国公司法中，许多州公司法虽然没有旧的公司法中规定的那么严格，但是仍要求法庭在认为这种诉讼之提起无正当理由时有提供诉讼费用担保的必要。

在大陆法系的日本，旧的公司法也明确要求向监事会提出诉讼请求的股东提供担保。修改后的日本商法认为代位诉讼股东诉讼费用之提供只有在被告提出该种请求并成功地证明原告提起该项代位诉讼系出于恶意时，基于法庭命令始有必要。⑼

（三）股东代表诉讼的程序性问题

股东代表诉讼的程序与一般民事诉讼中的程序有些不同，其中，主要涉及的是当事人的.法律地位问题。在英美法中，由于股东是为公司利益提起诉讼，因而它并不是真正的原告，公司法将股东仅看作是名义上的原告；公司尽管是真正意义上的原告，但由于公司股东会或董事会不授权或批准该种诉讼，因而，它不能作为原告。公司又是诉讼中的必要的当事人，没有它，诉讼就无法进行，为了，能使法庭作出的判决对公司产生效力，英美法将处于真正原告

地位的公司看作是名义上的被告。公司致害人在诉讼中处于被告地位，但它不得与公司一起成为共同被告，因为，致害人与公司之间的利益并不是一致的，而是有着利害冲突的。因而，一般说来，不允许有共同的律师代理公司和致害人双方。另一方面，尽管英国和澳大利亚并未明确区分股东个人诉讼和股东代表诉讼，并且常常允许股东同时提起这两种诉讼。但在美国，从程序上看，人们禁止股东在同一诉讼中将这两种诉讼混合在一起，原告股东亦不得提起个人反诉请求。如果股东提起诉讼以后，其它股东要求介入该种诉讼，法庭是鼓励的，并且，首先提起诉讼的股东的律师通常亦被允许站在原告的立场上对该种诉讼进行控制。

而在大陆法系国家，法律并未明确股东的诉讼性质，也无股东个人诉讼和代表人诉讼的规定，因而，其许多程序性问题不同于英美法系，就其诉之当事人而言，原告股东被作为实质意义上的原告，尽管其诉讼之目的是为了公司之利益。公司在诉讼中既非原告，也非被告，而是一种处于独立地位的诉讼参加人，得于原告之侧参加诉讼。提起代位诉讼股东以外的股东如想参加代位诉讼，原则上法律准许，但如不当的使诉讼迟延及使法院的负担显然大大的增加，则不在此限。⑽此外，日本商法还就代位诉讼的管辖、告知等内容加以规定。

（四）股东代表诉讼中的股东的权利和责任

⒈胜诉时股东的权利

原则上讲，股东所提起的代表讼诉如果成功，股东有权请求公司对其诉讼费用予以补偿。此种费用之补偿鼓励了那些为公司利益而提起诉讼的股东，是公平的、合理的。因而，两大法系对此均加以规定。在英美法国家，现代公司法规定，只要诉讼的结果“对公司有一定的好处”，即使公司从中没有获得任何金钱赔偿，股东也有权要求公司补偿其诉讼费用。《日本商法》第268条之二的第一项规定：“提起第267条第2项诉讼的股东，在胜诉的情况下，支付律师报酬时，股东可以请求公司在该报酬金范围内，给付相当的金额。”另一方面，鉴于股东代表诉讼的利它性的特征，股东通过诉讼取得的赔偿金通常应当归还公司而不是按比例分配给股东。然而，如果不适当行为人是公司的大股东或某些股东，将从他们那儿取回的赔偿金仍归于公司，供这些大股东或股东支配、运用，即使他们间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，则对于提起股东代表诉讼的股东是显失公平的。为此，在美国的某些案例中，为了使从不适行为人那里取回的损害赔偿金限定在“善意”股东之间受益，法庭判决将此损害赔偿金在善意股东之间按比例进行分配。一般来说，这种情况主要在诉讼中针对滥用公司财产的行为提出时⑾,代位诉讼中存在善意股东与恶意股东时⑿，公司不再是继续兴旺的企业时⒀以及不适行为人控制了公司时，加以适用。不过，这些情况是不寻常的，它只是上述原则的一种例外⒁。

⒉败诉时股东的法律责任

通常而言，败诉时股东的法律责任主要是赔偿公司因该种诉讼所遭受的损害，包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼代理人的费用。在美国，鉴于该种诉讼多数是基于“胜诉后付报酬”的条件由律师包打包诉的，因而，多数股东并不是通过法庭审判结案的而是通过律师与被告当事人之间的和解协议结束的。在这种情况下，即便股东败诉，其对公司承担的责任亦可由其代理律师偿付，因而，其利益之影响对股东并不大。一些州规定，如果股东败诉时，公司可以从该股东提供的诉讼费用中受偿。而在日本，仅有恶意的败诉股东始有对公司的损害付赔偿责任，“如果股东没有恶意”，在败诉时“对公司不付赔偿责任。”⒂而我国台湾“公司法”第214 ⑵条则明确规定败诉股东对公司损害的赔偿责任。

四、加快我国股东代表诉讼制度的立法

股东代表诉讼制度是一项重要的司法制度，它有利于保护公司、股东及相关权利人的合法权益免受不法侵害人的损害，保障公司的正常运行，维护市场经济秩序有重大的理论意义和实践意义。因此，我们有必要加快公司法的修改，建立自己的股东代表诉讼制度，完善公司立法。笔者认为，建立我国的股东代表诉讼制度应注意以下几个方面：

（一）股东代表讼诉的原告

借鉴外国立法的经验，结合我国法制建设时间不长的国情，我们认为，能够代位公司提起代表诉讼的人只限于股东。至于股东资格的条件，我们区分为两种情况：

⒈对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是无过错的股东，不管其在公司中的股份的大小，都允许其行使代表讼诉提起权，因为有限责任公司的股东人数一般最多不超过50人，人数不多，且股东之间有一定的人合性质，一般不宜对股东的原告资格作出限制。

⒉对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东同时又是其他公司的大股东，其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。

（二）公司的诉讼地位

在代表讼诉中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人？学术界对此看法不一。笔者认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾；同时因为公司的机关（董事或经理）拒绝以自己的名义起诉，亦不列为有独立请求权的第三人；因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益，也不应象日本商法那样列为诉讼参加人。因为公司若作为诉讼参加人，或者支持被告，或者支持原告，这与代表诉讼的宗旨相悖；是否象英美法那样列为名义上的被告？似乎与代表诉讼相矛盾。因此 ，将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉，其利益归属于公司，也就顺理成章了。

（三）代表诉讼的被告

代表诉讼的被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人（包括执行董事、经理或监事），特殊情况下还包括公司机关、公司人员以外的人。

（四）判决的法律后果

由于代表诉讼的原告（股东）仅是一个形式上的原告，换言之，原告股东仅享有形式意义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，从而形成了形式上的诉权与实质上的诉权相分离。因此，若原告股东败诉，则不仅由原告负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力，其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。

（五）前置程序

从两大法系国家的做法与我国审判实践，笔者认为，应设置股东代表诉讼的前置程序，要求股东在提起诉讼前，须在一定时间内向公司的机关――董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然，在一些特殊情况下，如既是股东（大股东或两人公司中各占50%股份的股东），又是董事控制的公司，若该股东侵害了公司的利益，由于董事是公司的机关，无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权，故提起的代表诉讼，可免除前置程序。

（六）原告股东的担保义务

原告股东提起的代表诉讼，由于被告是公司的董事或监事、经理，若告错了，或原告股东滥用诉权，很可能给公司的利益造成损害，或给被告造成经济或名誉的损害。为防止原告股东滥用诉权，法院可依被告的请求，命令原告股东提供担保，原告股东负有担保义务。

除了以上几个方面外，还有许多问题未提出。笔者在此今就我国的股东代表讼诉制度的建立提出一点建议和看法。股东代表诉讼制度的建立涉及了《公司法》、《证券法

》以及《民事诉讼法》等一系列法律的修改所以，为切实保护股东的合法权益，推动市场经济的发展，我们有必要加快股东代表诉讼制度的建立。

注 释：

⑴ 曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探――少数股股东权利的救济之一》 《南京理工大学学报》 第3期

⑵ 刘兴善：《商法专论集》 第332―334页 1982年版

⑶ Caozorla, Dervative Actions under Spanish Corporation Law, 4 Tex.Int’L.F.359 (1968)

⑷ Tipon, shareholder’s derivative suits in the Philippinesi An Apraisal in the Light of Comparative Law and Practice , 43 philippine L.J.486 (1968)

⑸ 《韩国公司法》 第403条，565条

⑹ the Canada Business Corporation Act.S231

⑺ the Companies Act 1985, S459(1)，(2)

⑻ 《日本商法》第267条，我国台湾公司法第214条

⑼ 《日本商法》第267⑷，⑸条

⑽ 《日本商法》第268⑵条

⑾ Backns v . Finkelstein 23F.2d 531 (D . Minn.1924)

⑿ Brown v . De Young , 117 I 11.529,47 N.E.863

⒀ Bailey v. Jacobs , 325 Pa.187 ,189 A.320

⒁ Robert w. Hamilton ,The law of corporations,

⒂ 1990 West Publishing Company P424

[参考文献]

1. 曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探――少数股股东权利的救济之一》

2. 刘兴善：《商法专论集》

3. 《韩国公司法》

4. 《日本商法》

5. Robert w. Hamilton ,The law of corporations,

6. 《台湾公司法》

篇3：上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究

上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究

股东代表诉讼是实现股东民事权利的重要手段。

股东代表诉讼指的是当公司权利受到损害，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代表公司进行诉讼的法律制度。

上篇

上市公司的民事侵权责任

1、侵权行为的事实构成

侵权行为的事实构成在本文中指上市公司的哪些行为构成虚假陈述行为。

虚假陈述是指单位或个人对证券发行、交易及相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或包含有重大遗漏的任何形式陈述，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定。我国《证券法》第59条也按此定义，把虚假陈述行为分为虚假记载、误导性陈述和重大遗漏三种形态。

1.1 虚假记载

虚假记载是指上市公司在证券发行、交易和相关其他活动中捏造事实或误认为事实并在公开文件中予以不实记载的虚假陈述行为。其特点是：（1）信息公开义务人就有关事实作出了公开陈述；（2）该公开信息中有不真实成分可能是恶意虚构，也可能是过失误认；（3）该不实记载确实可能影响投资决定。

虚假记载在实践中主要体现在财务报表上，常见有（1）虚增资产负债比例，虚构公司偿债能力；（2）虚构投资者权益，夸大公司实力；（3）虚报赢利、虚构投资价值；（4）虚构成本费用率，夸大公司效益。除上述方法外，还可能用多报营业收入、虚构营业资本周转率、高估无形资产、夸大公司信用等手段进行财务报表方面的虚假记载。我国证券市场由于形成时短，现代企业制度也远未建立，会计、审计制度本身不健全，加之营私舞弊，上市公司公开的财务报表时有虚假记载。如初，琼民源公布财务公告，谎称“实现利润5.7亿元，资本公积金增加6.57亿元，每股盈利0.867元”，其中虚构利润达5.4亿元。

1.2 重大遗漏

重大遗漏指上市公司在证券发行、交易和相关活动中应公开的重大信息而未公开的虚假陈述。其特点是：（1）上市公司有义务公开该遗漏的信息；（2）上市公司故意或过失未予公开；（3）该遗漏信息确实可能影响投资者的投资决定。

判断重大遗漏的标准，一是信息的重大性，二是披露的时效性。

我国证券法对何谓重大性没有明确定义。一般认为重大性应指遗漏的内容足以使理性投资者作出错误投资判断。这里的理性投资者既不指轻率的或保守的投资者，也不指有敏锐商业判断能力的职业或机构投资者，而仅是指一般常人（当其作为投资者时）。只要普通投资者可能认为被遗漏的信息是重大的，那么，法院就可以认定该信息具有重大性。如美国联邦最高法院特别强调信息是否重要取决于一位有理性的持股人在决定如何进行选择之前，是否有很大的可能认为这些信息是重要的。

信息遗漏与信息公开的时效性也有密切关系。这里的时效性有两层含义：其一是信息初次公开应在法定时间公开；其二是上市公司应在该项信息发生实质变化时，及时更改补充已有信息，以使投资者获取当前真实有效信息。如果上市公司没有及时公开法定应予更改的信息，则可构成重大遗漏。

1.3 误导性陈述

误导性陈述是介于虚假记载和重大遗漏之间的虚假陈述类型。特征是：（1）上市公司公开了应公开的事实；（2）表述公开事实的语句在理解上有模糊歧义或与事实不符；（3）已公开的陈述导致投资者误认为所公开的信息就是该事实的全部；（4）该误导性信息确实可能影响投资者的投资决定。

误导性陈述的类型有：（1）语义模糊歧义型，这种陈述使公众有不同理解；（2）半真陈述型，即部分遗漏型，它没有表述事实全部情况，遗漏了相关条件，误导投资者。此种陈述以遗漏的方式致人误解，故纳入误导性虚假陈述。

语义模糊歧义型的误导性陈述，例如一家为电车生产橡皮轮胎的公司公布的招股说明书声称，该公司已从一些大公司处接到了定货单，并且得到了试用定货的通知，表示今后会有大批定货。这个陈述给人印象是该公司业务已完好地建立起来，有发展前景。但事实是，该公司的所有定单都是试用定货，尚未有客户表示任何大量的购买意向，所以该公司的业务是刚刚开始，未有确定的定货。因此该说明书的陈述模糊，易引起误解，构成误导性陈述。

2.侵权行为的归责原则

侵权行为的归责原则是指在行为人的行为致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。

2.1 各国立法例的简要考察

根据美国法律，任何人在证券交易中受到不法侵害，可以依照普通法、衡平法、联邦证券法和蓝天法的明示或默示的赔偿请求权的规定，选择其中之一提起诉讼。其中有关虚假陈述民事责任的主要有：（1）1933年《证券法》第11条规定，注册报告书的任何部分在生效时含有虚假陈述的，任何获得该证券的人都可根据法律和衡平法起诉，除发行人外的其他人如果能证明其已尽注意、勤勉义务，不存在过失，则可不承担民事责任；（2）该法第12条规定，任何人利用口头或书面虚假陈述出售或发行证券的，应对不知有虚假陈述从他处买入证券的人负责，并且该人无举证义务证明其不知或不应知有虚假陈述。

日本证券交易法亦规定除发行公司以外的人如果不知有虚假陈述，尽管给予了相当注意仍不知的或能证明其无故意和过失的，不承担损失赔偿责任。这与美国法的规定一脉相承。

台湾地区“证券交易法”对虚假陈述民事责任的归责态度有一个变化过程，该法修订之前对所有信息公开义务人均采取绝对责任主义（或结果责任主义），即凡有虚假陈述之情事，发行人与公开说明书签字之人都负有完全连带赔偿责任，任何人无免责余地。赖英照先生认为，该种立法对保护投资者而言固有优点，但对发行人以外的人，如果已尽积极调查或相当注意义务，即使无过失，仍须负连带责任，实属苛刻，殊不足以鼓励各该人员依其职责防止公开说明书的不实制作，应参照美国、日本等证券法修订增订台湾地区证券交易第32条第2项免责事由，减轻其责任，促进其善尽调查及注意义务；但公开说明书为发行人所制作，其内容如有虚假陈述，发行人应负完全责任，故发行人不适用此种免责事由。1990年10月颁布的修订后的台湾地区证券交易法采纳了此观点。

2.2 我国的立法选择

从上述立法例的简要考察中可以发现：对发行人以外的信息公开义务人（如中介机构等）无不采取过错责任原则归责，举证上适用一般过错推定。而对发行人（本文称上市公司）应承担何种责任则颇有疑问。如果仅仅从上市公司承担责任并不考虑其是否存在过错而认定是适用无过错责任，似乎可行，但仔细推敲，本文倾向于把上市公司承担的虚假陈述责任称为特殊过错推定的过错责任。

无过错责任是法律不考虑行为人主观过错，无论有无过错都足以构成责任。特殊过错推定的侵权责任是法律考虑行为人过错并予以法律推定，因此该种责任构成中过错要件一般只是形式要件，除非被告能证明法定抗辩事

由的存在。笔者认为在上市公司应当发布的信息中有虚假陈述的存在时，必有主观过错，故法律上无须为上市公司设定其自身主观上的免责事由。

3.侵权责任的因果关系认定

因果关系是确认上市公司侵权行为中最为关键的环节，一般都较为复杂且难以确定。在中国股市第一案“红光索赔案”中，法院正是认为原告的损失与被告的违规行为之间没有必然的因果联系，因而将它作为驳回起诉的理由之一。

3.1 因果关系的理论分析

侵权行为与损害事实之间的因果关系，有时简单明了，一个原因产生一个结果，显而易见。但在更多的情况下，因果关系错综复杂，某一损害结果的发生可能是由于多个原因造成。究竟应如何确定因果关系，归纳起来主要有以下两种对立的学说：

一种是相当因果关系说，该学说认为，造成损害的所有条件都具有同等价值，由于缺乏任何一个条件，损害都不会发生，因此，各种条件都是法律上的原因，因而不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系，只要行为人的行为对损害结果构成适当条件，行为人就应当负责。

另一种是必然因果关系说，这种学说认为，只有当行为人的行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果联系。

3.2 因果关系的实证分析

在“红光索赔案”中，投资者购买红光公司的股票受到损失，原因当然是多方面的。从因果关系的链条来看，投资者受损的最直接原因是由于其股票卖出价格低于买入价格；股票价格下跌的根本原因虽然是红光公司的资产质量差，但直接原因则是由于证监会处罚了红光公司，使投资者对其丧失了投资信心；证监会之所以会处罚红光公司，是因为其存在严重的违法违规行为。这些因果，哪个才是投资者利益受到损害的必然原因呢，是那些与红光公司有关的信息提供者的虚假陈述，还是投资者购买股票的决定，抑或是证监会对红光公司的处罚决定？的确，在证券市场上，投资者如果不买股票自然就不会受到损失。但是，不能因此把投资者的购买决定当作是其受到损失的唯一必然原因。具体到本案，如果红光公司的财务状况确实与信息提供者的陈述相一致，那么，投资者即使购买红光公司的股票，也不会受到损失。上市公司的虚假陈述，无疑是投资者受到损害的重要原因。

3.3 因果关系的举证责任

举证责任是指当事人对自己主张的事实有提出证据加以证明的责任。在诉讼活动中，当事人的`举证责任与其实体利益要求密切相关。如果当事人举证不成功，将承担所主张的事实得不到确认的后果。

一般情况下，民事诉讼采用“谁主张，谁举证”的证明责任原则，但在虚假陈述的民事责任中，投资者要证明自己若非由于上市公司的虚假陈诉，将不会作出某种特定的投资决定，则将使原告背上沉重而不切实际的举证负担，从而难逃败诉的命运；而另一方面，侵权人却可以因此逃避赔偿责任。这显然是不公平的，违背了法律惩恶扬善的宗旨。

在美国，上述难题是通过“推定信赖”原则来解决的。传统上，应由原告提供“信赖”被告不真实说明的证据，这无疑是加给原告一项难以克服的负担。所以，在其司法实践中，认为如果被告负有确定的披露义务，因出于引诱投资者购买证券，而未向投资者披露重大事实，被隐瞒的事实恰恰是一个一般谨慎的投资者认为会影响其购买决策的事实，在这种情况下，原告无需证明他信赖被告的说明行事。此时，举证责任落在被告一方。换言之，如果原告能证明上市公司虚假陈述的重要性，则可推定原告“信赖”的存在。

美国的“推定信赖”原则对于维护投资者的诉权产生了积极作用，对我国证券市场更具借鉴意义。我国证券市场以中小投资者构成的散户为主，其投资判断以非理性居多，这种特点容易成为不实信息提供者为自己开脱民事责任的理由。因为投资者很难证明自己是基于被告人的虚假陈述而作出的投资判断，并遭受了损失。即使举证，其理由也难以有力到足以让法官采纳。因此，如果在我们的司法实践中适用“推定信赖”理论，并辅之以一定的规则，对保护我国弱小投资者有重大意义。

4.侵权行为的抗辩事由

抗辩事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。

对于上市公司而言，可以作为抗辩事由的只能由加害人行为之外的原因构成，主要包括不可抗力和受害人自身的故意。

上市公司如果能证明投资者在取得该证券时已经知道该被虚假陈述的事实真相，则可不承担民事赔偿责任。对此免责事由，台湾地区的规定是虚假陈述者“对于善意相对人因而所受的损害”负赔偿责任。反向解释之，指虚假陈述者对非善意相对人不负赔偿责任；《日本证券法》第21条（1）款规定：对于有价证券取得者在申请取得时已知有虚假陈述的，虚假陈述者不负损失赔偿责任；美国《1933年证券法》第11章（a）款也规定：任何获得证券的人（除非被证明在获取证券时，买入人已知其不真实或漏报情况的）都可就注册公告书中的虚假或欺诈内容提起诉讼。其言外之意，若已知悉有虚假陈述的，则无权对加害人提起诉讼。

5.侵权损害赔偿数额的确定

在上市公司作为虚假信息提供者而承担侵权责任的情况下，赔偿数额的确定较为复杂，因此有必要对侵权损害赔偿数额的确定作一探讨。

台湾地区“证券交易法”没有规定虚假陈述损害赔偿的范围。但台湾地区法院在有关虚假陈述赔偿案中曾使用“原告买价减起诉前出售价”的方法确定赔偿范围。

日本《证券交易法》（19）第19条规定了因计划书、申报书等公开文件的虚假陈述而产生的赔偿责任的赔偿数额。该损害赔偿额为，赔偿请求权人为取得该有价证券所支付的价金与下列价格的差额：（1）请求赔偿时的市场价格，若无市场价格则为当时处分的推定价格；（2）请示赔偿前已处分该证券的，为该处分价格。如果虚假陈述者能证明赔偿请求权人所受损失不是由于该虚假陈述导致的，则虚假陈述者对此部分损失不负赔偿责任。但是日本法未规定赔偿请求人起诉（请求赔偿）后裁决前出售该证券情形的赔偿标准。

美国《1933年证券法》第11章（e）对因虚假陈述而生的损害赔偿范围的规定最为详细。该损害赔偿额为，赔偿请求权人为取得该有价证券所支付的价金（但不能超过公开承销的价格）与下列三种价格的差额；（1）起诉前已在市场上出售该证券的，为该处分价格；（2）起诉前诉讼中未处分该证券的，为起诉时该证券的价格；（3）起诉后裁决前出售该证券的价格，如果该价格差额小于投资者支付的价金与起诉时价格的差额。但是，如果虚假陈述者能证明赔偿请求权人所受损失不是由于该虚假陈述导致的，则虚假陈述者对此部分损失不负赔偿责任。

下篇

股东代表诉讼制度

股东代表诉讼是指当公司的权利受到损害，而享有诉权的公司机关不愿或怠于进行诉讼时，法律赋予公司股东代表公司进行诉讼的权利的制度。

1.1与股东直接诉讼区分

股东代表诉讼是一种间接诉讼方式，即引起诉讼的原因并非是

股东利益直接遭受侵害，而是由于公司利益遭受侵害，间接损害了作为投资人的股东，股东是代表公司，以公司的名义提起诉讼，诉讼的后果也直接及于公司，股东只能通过公司股份价值的回升而间接得到补偿。而股东直接诉讼是法律直接赋予股东个人的权利，当股东利益遭到侵害时，可以依法径直向法院提起诉讼，要求损害赔偿。

1.2与短线交易中股东追索诉讼区别

我国《证券法》第42条规定：持有一个股份有限公司已发行的股份百分之五的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得的收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。公司董事会不按规定执行的，其他股东有权要求董事会执行。该规定体现了短线交易中股东追索诉讼的权利。在短线交易的股东追索诉讼中，股东虽然也具有代表股东起诉董事会的权利，但它与股东代表诉讼的最大区别在于，在股东代表诉讼中，股东对董事会提起诉讼的原因在于董事会侵害了公司的利益，而在短线交易追索诉讼中，董事会本身并没有侵害公司利益，而只是没有积极行使帮助公司获得利益的权利，公司本身很可能并没有受到短线交易的损害，因此，《证券法》需要接着另外规定当董事会的不作为致使公司遭受损害的

，负有责任的董事应依法承担连带责任。

各国制度设计

由于股东代表诉讼制度肇始于英美，后为其他国家所继承和仿效，因此，在该制度上，英美与大陆两大法系的制度整体分际不太明显，但毕竟缘于不同的法律传统及习惯，细节操作与保护侧重上显然有所不同。各国制度设计虽有所出入，但总的指导思想却是相同的：即既要保护中小股东的诉讼权利，又要防止滥诉现象，以免影响公司的经营运作，进而破坏公司正常的治理结构。

2.1起诉股东的资格

在股东代表诉讼中，为了防止股东滥诉，各国法律一般都对起诉股东的资格从持股期限上进行了限制，有的国家还对股东持股的数量提出了要求。

1．持股期间的限制

（1）同时拥有股份原则

根据该原则，提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。

①违法行为继续理论（Continuing Wrong Theory）。在此理论下，如果被告的违法行为有一个持续的过程，则即使违法行为已发生，在行为持续中取得股票的股东，也可以提起代表诉讼。②因为法律的规定而取得股票者。如果股票是依法律的规定（operation of law）而取得的，而前手在违法行为发生时已经是一个股东，则取得股票者可以继受前手的股东地位而提起代表诉讼。

（2）固定期间

“同时拥有股份原则”使对股东持股期限的限制处于一个非确定状态，对当事人的举证能力和法官的判断素质要求都较高。

《日本商法》第二六七条第一款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。为了证明持股达六个月以上，记名股东必须在股东名册上登记为股东超过六个月，无记名股东则必须将股票寄存于公司达六个月以上。但如果公司成立未满六个月，则只要在公司成立后持续持有公司股票者就可以提起诉讼，不须受持股六个月期限的限制。

根据台湾地区公司法第二一四条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上，这样，相比于日本，更加提高了诉讼门槛。

2.股份数的限制

美国和日本都没有对股东的最少持股数作出限制，因此，只要持有一股或最小持股单位者都可以提起代表诉讼。但台湾地区考虑到固定持股期限的采用，使得违法行为的发生时间变得不重要，因为即使股东是在违法行为发生之后取得的股份，只要持有时间超过法定期限就可以提起诉讼，这样可能滋生投机诉讼的现象。因此，台湾当局希望通过对持股数量的限制来减少投机诉讼的发生。故此，台湾地区公司法第二一四条还规定提起代表诉讼的股东必须是持有已发行股份总数百分之五以上的股东。

2.2 起诉前的救济

由于股东代表诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督制度失灵的补充救济设计而存在，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。用尽公司内部救济指的是股东在公司遭到违法行为的损害后，不能马上直接提起诉讼，而必须先向公司的监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。用尽内部救济的程序意义在于：①尽量维护公司正常的治理结构，给公司有关机关一个履行职责的机会。②通过程序缓冲，过滤掉不成熟的代表诉讼，给股东更多三思后行的空间，使诉讼行为更多些理性。③一下子就赋予股东代表诉讼的权利，容易使公司有关机关随时处于诉讼威胁的境地，用尽起诉前救济可以减少股东不负责任的敲诈性诉讼。

1.救济诉诸的对象

（1）公司董事会

（2）股东大会

（3）监事会

2. “救济失败”与“救济豁免”的界定标准

（1）“救济失败”的界定

日本对“救济失败”的界定是通过规定一个等待期。《日本商法》第二六七条第二款规定“公司自前项请求之日起三十日未提起诉讼者，前项所规定之股东得为公司提起诉讼。”，即，股东在要求公司提起诉讼之后，必须等待三十日，在这期间如果公司还不提起诉讼，则股东通过公司内部的救济被认定为失败，该股东即获得代表诉讼的权利。在这点上，台湾地区完全承袭了日本的做法，将等待期亦规定为三十日。

美国成文法中没有关于“救济失败”的界定，案例中也鲜有提及，原因在于美国绝大多数股东代表诉讼案例中，股东都喜欢直接寻求“救济豁免”。

（2）“救济豁免”的标准

日本和台湾地区没有关于“救济豁免”的规定。在美国，寻求“救济豁免”则是普遍做法。美国关于“救济豁免”的标准是由判例法建立起来的，大部分的法院认为如果事先请求董事起诉这个程序是“无益的”（futile），则股东可以豁免这个程序而直接提起代表诉讼，但各州法院对于“无益”的标准却没有一致的见解。

2.3 诉讼的原告和被告

1. 原告

（1）用尽内部救济之股东

股东在用尽公司内部救济手段或获得救济豁免之后就可以提起诉讼，在各国的法律规定中，这些股东的诉讼原告地位毫无疑问。

当股东在提起代表诉讼之后、诉讼结束之前将股份转让给他人，该受让之股东能否继承诉讼的原告地位呢？各国法律对此并没有作出明确规定，但法律界之通说认为，如果股东在起诉后转让股份，则因丧失股东身份而丧失原告资格，诉讼也将因不合法而被驳回，受让股份之人并不能继承代表诉讼原告地位。

（2）公司可加入原告

《日本商法典》第268条第2款规定，公司可以参加诉讼，但在当地延迟诉讼或法院负担显著增大时，则不在此限。该条款包含三层含义：一

是公司在股东代表诉讼中可以加入原告行列；二是公司可以参加诉讼也可以不参加诉讼；三是如果公司参诉可能使得诉讼拖延或法院负担显著增加时，可不许其参加诉讼。根据日本民事诉讼法第201条第二款规定，对于为了他人的利益而提当原告或被告的确定判决，对于该他人也有效力。因而，即使公司不参加诉讼，判决效力也当然及于公司。与此相对应，《日本商法典》还规定了两款条文以保护公司利益：其一为诉讼告知。《日本商法典》第268条第3款规定了提起代表诉讼的原告股东，须立即将诉讼情况告知公司。诉讼告知一般会产生两个法律效果，一是诉讼效力及于被告知人，二是使被告知人获得参加诉讼的机会。其二为再审之

诉。《日本商法典》第268条之3第4款规定，如果原告、被告合谋诈害公司且已形成确定判决时，公司可以申请再审，即成为再审程序中的原告。

2. 被告

（1）董事会

（2）其他危害公司者

（3）公司的特殊地位

2.4 诉讼管辖

诉讼管辖的确定涉及到由哪个法院来受理股东代表诉讼的问题。股东代表诉讼中，各原告股东、公司及侵害发生的地点经常位于不同的地方，诉讼受理的地点对诉讼成本、效率及判决的结果都会产生直接的影响。各国对诉讼管辖的确定分别采用以下几种做法：

1．适用诉讼一般原则：原告就被告及侵权行为地原则等

2．规定专属管辖：由公司所在地法院管辖

3．一般为公司所在地管辖，跨州诉讼由联邦法院管辖

2.5 诉讼担保

诉讼担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产，以对其败诉的情况下因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。许多国家法律要求股东代表诉讼中的原告提供诉讼担保，以防止滥诉现象。

1．各国关于诉讼费用担保的规定

2．关于诉讼担保制度的争议

美国目前大多数州没有采纳股东代表诉讼担保制度的现实从一个侧面反映了该制度存在的争议。修订后的《美国模范商业公司法》也没有采纳该制度。

2.6 诉讼赔偿

股东代表诉讼制度设计的出发点就是在保护小股东利益和防止滥诉二者间寻找一个平衡点，因此在诉讼结束后，对于遭受损害的一方，法律会给予一定赔偿或补偿，以平衡原告与被告两者的利益。

1．原告胜诉的情况

（1）被告对公司的赔偿

股东代表诉讼中原告胜诉则意味着公司确实遭到了损害，公司应是被告履行赔偿义务的直接对象，这在各国法律中不存在异议。赔偿方式包括财产赔偿和非财产赔偿。

（2）原告获得的赔偿或补偿

代表诉讼的被告败诉后，获得直接赔偿的是公司而非原告。固然，公司获得赔偿也可使原告股东间接获得利益，但这种利益是平均分摊给全体股东的，而在诉讼中花费了精力和金钱的仅仅是原告股东。因此，应对原告股东进行赔偿或补偿才符合公平原则。

2．原告败诉的情况

（1）公司可请求原告股东赔偿

（2）董事等被告可请求原告股东赔偿

2.7 保护小股东利益的其他规定

“一事不再理”是诉讼法的一个基本原则，它要求法院对就同一诉因提起的诉讼拒绝受理，以避免重复诉讼，浪费国家和个人的资源。在股东代表诉讼中，为了防止有人利用这一原理，如唆使某股东故意提起诉讼，又接着放弃诉讼，以达到阻止其他股东再提起诉讼的目的，或是有股东提起诉讼后被人收买、或与被告达成和解而满足了个人的利益后放弃诉讼，因此剥夺了其他股东进行诉讼的可能，法律特别设计了一些措施来保护其他中小股东的利益。

作者：复旦大学 大鹏证券联合课题组 来源：《上市公司》第一期

篇4：上证联合研究计划系列报道之三：上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究

上证联合研究计划系列报道之三：上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究

我国的市场经济改革是自上而下的政府主导型的变迁过程，强调的是公共权力对市场的引导和干预，反映在《公司法》、《证券法》上就是过分注重对违法违规者进行行政、刑事制裁，而在民事责任制度方面则存在诸多缺漏，忽视了对受害者给予民事赔偿救济，我国证券市场的完善也因此缺乏一套自我发展、自我改良的机制。从美国的经验看，为更好地贯彻实施证券法，其建立了一套切实可行的政策执行和监督体系，这一体系主要由两部分组成，一是联邦证券交易委员会的监督，二是明确授权投资人可以对违反证券法律的行为进行起诉及要求赔偿损失，因此，建立和完善证券民事赔偿制度，让受害者的损失得到充分补偿，有助于加强对投资者（尤其是中小投资者）的保护，从而维持投资者的信心，推动证券市场的持续健康发展。

股东代表诉讼是实现股东民事权利的重要手段。股东代表诉讼指的是当公司权利受到损害，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代表公司进行诉讼的法律制度。该制度是现代公司法的一项重要内容，成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。

目前，引进股东代表诉讼制度在我国具有重要的现实意义：（1）弥补我国当前公司治理结构的不足，为平衡制约董事会权利开辟一条新渠道，从公司治理结构外部提供一个及时的监督体制。（2）保护中小股东权益，在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情况下，为中小股东提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，弥补公司遭受的损失，同时也就维护了自己的合法权益。（3）有利于避免重复诉讼，减轻法院的负担。纵观各国的股东代表诉讼制度，大都规定了诉讼的前置程序，即股东在起诉之前首先须向公司机关提出书面请求，因特殊情况未向公司机关提出申请而直接向法院提出请求时，原告股东对公司负有告知的义务。在已经开始的代表诉讼中，公司及符合条件的其他股东均可申请参加诉讼，由法院对其诉讼请求合并审理，而且法院就此所作的判决具有既判力，公司以及其他股东均不得就同一事项再行提起诉讼。这样，既避免了重复诉讼，也减轻了法院的负担。

一、股东代表诉讼制度的历史发展

股东代表诉讼制度肇始于英国，最初只是针对董事会侵犯公司利益的行为。然而在最早也是最著名的“Foss V. Harbottle”一案中，英国法院对股东代表诉讼权利却是持否定态度的。随着公司公众化程度的提高，中小股东与大股东及董事会间的矛盾越来越突出，为了保护中小股东的利益，保持公司内部权利的平衡，各国纷纷采纳了股东代表诉讼制度，美国率先在判例法中废除了英国Foss案确定的原则的影响，允许少数股东提起代表诉讼，并于1881年制定了公平规则第94条（Equity Rule 94），规定：少数股东在为公司提起代表诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求，要求他们对致害人提起诉讼；如果该请求无效，则应对董事会提出正式请求，要求他们代表公司对致害人提起诉讼；如果董事会亦不向法院诉请追究致害人责任的，则少数股东可以为公司提起诉讼，要求致害人对公司承担法律责任。

股东代表诉讼不仅被英美法系国家的判例法和公司法所借鉴，还为大陆法系国家所采纳，成为少数股东的一项重要权利，也成为现代公司法的一个重要制度。英国、澳大利亚、加拿大、日本和我国台湾等国家与地区都在各自的公司法或商法中对此作了明确规定。股东代表诉讼制度为越来越多的国家所引进，是与承认与保护少数股东合法权益的社会思潮分不开的。正如加拿大一位学者所指出：“在过去的20年中，加拿大公司法的指导原则是向更大的平等性迈进，在决定公司大多数股东和少数股东之间的利益平衡时，公司法强调了对少数股东予以公平保护的思潮……它已对公司大多数股东在管理公司事务中所运用的行动准则和少数股东在与大多数股东产生矛盾和冲突时所予适用的诉请强制执行公司义务的诉讼标准产生了影响。”

股东代表诉讼制度在发展的过程中，适用的范围也不断扩大。上文提到过，股东代表诉讼一开始只针对公司董事会的不当行为，后来，其适用范围逐渐扩大到所有对公司的施加了损害的主体，包括监事会和公司外部的人等等，只要公司机关不愿或怠于向这样施害者提起诉讼，股东都有代表公司进行诉讼的权利。当然，直到今天，股东代表诉讼的针对对象主要还是公司董事会，特别在公司结构只存在“单层模式”的英美等国，由于其没有监事会的设置，董事会既享有经营权又享有监督权，对公司负有广泛的“诚信义务”（fiduciary duty），因此对公司的损害责任基本上都可以落实到董事会的身上，故而，其国内的股东代表诉讼基本上都是针对董事会的。股东代表诉讼制度范围的扩大还体现为其衍生出的“双重代表诉讼”（double derivative suit），甚至“三重代表诉讼”（triple derivative suit），即如果A公司的全资子公司B的利益受到侵害，那么A的股东可以代表B提起诉讼，A的股东甚至可以代表B的全资子公司C提起诉讼。美国等国的一些案例中确认了母公司股东的这种诉讼权利。

二、各国制度设计

本文选择美国、日本和我国的台湾地区来进行该制度设计上的比较与分析。美国是世界上最早设计完善该制度、并且是该制度应用案例最多的国家；日本是亚洲首个直接参照美国引进该制度的国家；台湾又很大程度上借鉴了日本的立法。美国、日本、我国台湾的立法体现了该制度由西向东一脉相承、移植传播的过程，特别是台湾地区与祖国大陆同根相系，文化背景相仿，了解上述三个国家与地区的制度演绎对我国未来的立法借鉴大有裨益。

（一）起诉股东的资格

在股东代表诉讼中，为了防止股东滥诉，各国法律一般都对起诉股东的资格从持股期限上进行了限制，有的国家还对股东持股的数量提出了要求。

1．持股期间的限制。美国采取同时拥有股份原则，即提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。该原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后，再故意买入股票，以诉讼牟利的投机行为。日本和台湾采用简单的固定期限限制方法，《日本商法》第267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。为了证明持股达六个月以上，记名股东必须在股东名册上登记为股东超过六个月，无记名股东则必须将股票寄存于公司达六个月以上。但如果公司成立未满六个月，则只要在公司成立后持续持有公司股票者就可以提起诉讼，不须受持股六个月期限的限制。台湾地区公司法第214条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上，这样，相比于日本，更加提高了诉讼门槛。

2.股份数的限制。美国和日本都没有对股东的最少持股数作出限制，因此，只要持有一股或最小持股单位者都可以提起代表诉讼。但台湾地区公司法第214条还规定提起代表诉讼的股东必须是持有已发行股

份总数百分之五以上的股东。

（二）起诉前的救济

由于股东代表诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督制度失灵的补充救济设计而存在，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。用尽公司内部救济指的是股东在公司遭到违法行为的损害后，不能马上直接提起诉讼，而必须先向公司的监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。用尽内部救济的程序意义在于：1尽量维护公司正常的治理结构，给公司有关机关一个履行职责的机会。2通过程序缓冲，过滤掉不成熟的代表诉讼，给股东更多三思后行的空间，使诉讼行为更多些理性。3一下子就赋予股东代表诉讼的权利，容易使公司有关机关随时处于诉讼威胁的境地，用尽起诉前救济可以减少股东不负责任的敲诈性诉讼。

作为用尽内部救济的明确证明，各国法律一般规定股东要求公司提出诉讼的请求应以书面形式向公司特定机关作出。由于各国公司治理结构略有不同，公司内部负有主要监督责任的机关，即救济诉诸的对象也不尽相同。

美国大多数州的公司立法要求代表诉讼的起诉股东必须先请求公司董事会起诉，待此请求无效果后，才可以提起代表诉讼。美国的公司结构属于“二元模式”，公司内部没有专门的监督机关，董事会同时兼有监督职责，因此，董事会成为大多数州法律规定的救济诉诸对象。

美国还有一些州将股东大会作为救济的诉诸对象。由于在美国，股东代表诉讼很大程度上针对的都是公司的董事会，将其规定为救济的诉诸对象，作用必将受到一定限制，因为很难要求一个人对自己提起诉讼。故此，美国一些州让股东大会肩负起这个职责。

大陆法系公司法一般规定有专门的监督机构－－监事会，日本和台湾地区也不例外。监事会有对侵害公司的行为进行监督并提起诉讼的权利和义务。因此，在日本和台湾地区，股东在提起代表诉讼之前必须先请求公司监事会进行诉讼。

（三）诉讼的原告和被告

由于代表诉讼中，股东是以自己的名义代表公司起诉，因此在诉讼中，公司将处于一个微妙的地位，使得股东代表诉讼的主体比起一般的诉讼凭添几分复杂。

在股东代表诉讼中，原告主要是用尽内部救济之股东，但公司也可加入原告。《日本商法典》第268条第2款规定，公司可以参加诉讼，但在当地延迟诉讼或法院负担显著增大时，则不在此限。

股东代表诉讼中的被告包括：（1）董事会。股东代表诉讼肇始于董事对公司的侵害行为，直到今日董事会仍是各国股东代表诉讼立法主要针对的对象。根据《日本商法典》，股东代表诉讼的被告仅限于董事，台湾地区公司法中也有这样的限制，而在美国，大量该类案例所指向的亦是公司董事。（2）其他危害公司者。在美国现行法中，代表诉讼的被告是从事违法行为而对公司造成损害之人，因此不只是公司董事，董事以外之任何人，包括公司以外的人，只要其行为对公司造成损害，都可以成为代表诉讼的被告。

（四）诉讼担保

诉讼担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产，以对其败诉的'情况下因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。许多国家法律要求股东代表诉讼中的原告提供诉讼担保，以防止滥诉现象。

根据《日本商法》第267条第二、五、六款的规定，股东代表诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时，法院得依被告之请求命令原告提供相当之担保。这里所谓的恶意指的是被告要证明原告明知道所提起的诉讼会侵害被告还提起诉讼。

台湾地区公司法第214条第二款也有相似的规定“股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东提供相当担保”。

在美国，则是有的州要求原告股东提供诉讼担保，有的州不要求。最早建立代表诉讼担保制度的是1944年的纽约州，该州当时采纳了一份名为“伍德报告”( Wood Report) 的建议，该报告关注了当时的滥诉倾向，并提出在代表诉讼制度中加入确保原告能赔偿损害的设计，即后来的代表诉讼担保制度。现今的美国共有十个州正在采用该制度，即要求原告就诉讼中可能出现的费用进行担保，这些费用除了通常败诉情况下原告应付的诉讼费用外，最重要的是可观的律师费。原告达到一定的条件可以免除诉讼担保，即原告股东的持股数达到了一定的比例（如纽约州要求是5％）或是一定的金额（如纽约州规定为50，000美元，而新泽西州规定为25，000美元）。还有的州将免除诉讼担保的决定权交给法院，如加州和得州。

（五）诉讼赔偿

股东代表诉讼制度设计的出发点就是在保护小股东利益和防止滥诉二者间寻找一个平衡点，因此在诉讼结束后，对于遭受损害的一方，法律会给予一定赔偿或补偿，以平衡原告与被告两者的利益。

在原告胜诉的情况，被告赔偿情况有：

（1）被告对公司的赔偿。股东代表诉讼中原告胜诉则意味着公司确实遭到了损害，公司应是被告履行赔偿义务的直接对象，这在各国法律中不存在异议。赔偿方式包括财产赔偿和非财产赔偿：

（2）原告获得的赔偿或补偿。代表诉讼的被告败诉后，获得直接赔偿的是公司而非原告。固然，公司获得赔偿也可使原告股东间接获得利益，但这种利益是平均分摊给全体股东的，而在诉讼中花费了精力和金钱的仅仅是原告股东。因此，应对原告股东进行赔偿或补偿才符合公平原则。这种赔偿包括两种情况：

1由被告直接向原告股东赔偿。台湾地区公司法第215条规定，当代表诉讼所依据之事实，显属实在，经终局判决确定时，被诉之董事对于起诉之股东因此所受之损害，负赔偿责任。在美国，某些情况下，法院可以直接根据原告股东持股比例判令被告将赔偿付给原告，而不是将赔偿付给公司，这些情况包括：(a)如果被告还是多数股东且控制整个公司时，此时赔偿付给公司，无异使被告获益； (b)大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或帮助者时，此时赔偿付给公司也等于是使违法行为者获益；(c)大部分股东是无资格起诉的股东，例如是起诉后才取得股票的股东，这些股东实际上并未因被告的违法行为遭受损害，赔偿付给公司等于使这批股东额外获利；(d)如果原公司因合并而消灭，则赔偿应该直接给原公司的股东，否则合并后存续公司的股东将获得不当得利。

2由公司向原告股东补偿。《日本商法》第268条之二规定：“股东胜诉时，在诉讼过程中除了诉讼费用以外所支出之必要费用以及所支付之律师报酬，该股东可以请求公司在其支出之费用范围内以及报酬额范围内支付相当之数额。”

在原告败诉的情况下，公司可请求原告股东赔偿。《日本商法》第268条之二第二款规定“股东败诉时，除非是恶意提起诉讼，否则对公司不负损害赔偿之责。”即在日本法中，当股东提起代表诉讼是出于恶意（明知诉讼是不适当且有害于公司）时，股东败诉情况下，公司可向原告股东要求赔偿。台湾地区公司法第2

14条第二款亦规定了“如因败诉，致公司受有损害时，起诉之股东，对于公司负赔偿之责。”

在股东败诉的情况下，作为被告的董事等自然有向原告获得损害赔偿的权利，各国和地区法律的差别在于赔偿的前提条件不同。台湾地区的法律要求原告起诉之事实显属虚构时，应对董事负赔偿责任。在美国，采纳诉讼担保制度的州，如果代表诉讼的原告打输官司，他所提供的担保就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用，除马里兰州和科罗拉多州外，大部分的州要求被告的律师费也从原告的担保中支付。而且，大部分的州不论原告所提起的诉讼是否滥诉，都要求原告赔偿，只有少数几个州的求偿是限制在原告滥诉的前提下。

（六）保护小股东利益的其他规定

1．诉讼告知和诉讼参加。《日本商法》第268条第二款规定“股东及公司对于前项之诉讼（即代表诉讼）得为诉讼之参加……”；第三款又规定“股东在起诉后必须立即对公司为诉讼之告知”，此即日本法中代表诉讼之诉讼参加及强制诉讼告知制度。

2．不能任意终止诉讼之规定。美国法中虽没有诉讼告知和诉讼参加的制度，但却对原告股东终止诉讼作了限制。美国大多数州的公司法，以及《模范商业公司法》中都规定对于股东代表诉讼的任何和解、妥协、中止以及撤销的情况都须事先获得法庭的同意。

三、我国建立相关制度的思考

我国在红光案之后，股东代表诉讼作为股东诉权的一个重要方面，引起了广泛的思考。我国现行法律为股东代表诉讼提供了实体权利根据，只是程序法上的诉权领域尚是一片空白。《公司法》第62条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。《公司法》第118条规定：“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任”。《公司法》“法律责任”一章还具体规定了公司发行人、董事、监事、经理及其他主管人员违法行为应负的法律责任。根据这些规定，一旦我国建立了股东代表诉讼制度，公司董事、监事、经理及其他管理人员就完全可以成为诉讼的被告。

通过比较各国和地区的股东代表诉讼制度，本文就我国建立股东派生诉讼制度提出如下建议：

第一，指导思想。在设计股东代表诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，鼓励股东走出厌讼的传统，积极维护自己的权益。

第二，起诉股东资格。对于股东持股期间的规定，我国宜参考美国的“同时拥有股份原则”，应将适合诉人限定为在侵害行为发生之时并且直到提起诉讼这个期间都拥有公司股票的股东，但不宜规定最低持股比例或数额。

第三，起诉前用尽公司内部救济。可将公司监事会规定为救济诉诸的对象。先请求监事会提起诉讼，在请求失败时才算用尽内部救济而获得起诉权利。

在救济失败的认定上，宜参照日本和台湾地区的作法，规定一个固定等待期限，在股东请求监事会提起诉讼的行为发生后一段时间，自动认定救济失败，股东可以直接提起诉讼。规定固定等待期限能较容易界定救济失败，更好地保障原告股东的权益。但在规定固定期限的同时，也应作出一些弹性安排，规定如果等满期限将造成公司不可挽回之损失时，股东可以提前提起诉讼；当情况异常紧急或者救济根本无望的情况下，还可以借鉴美国的作法，允许救济豁免。

第四，诉讼的被告。诉讼的被告宜作广泛的规定，包括董事、监事及其他可能侵害公司利益的自然人或法人，这样才能更好地保障公司的利益。在代表诉讼中，公司宜保持一个中立的位置，法律应规定其承受诉讼结果，但在诉讼过程中应保持中立，特别不应作任何有损原告股东利益的事情。

第五，诉讼管辖。公司所在地法院宜享有专属管辖权。

第六，诉讼担保。诉讼担保将大大加重原告股东的负担，考虑到偏重保护中小股东利益、降低诉讼门槛的指导思想，不宜提倡要求原告提供诉讼担保。如果被告一定要求原告提供担保，应向法庭出具原告具有恶意诉讼的证明。

第七，诉讼赔偿。在原告股东胜诉的情况下，被告应向公司赔偿，原告股东可以就其所付出的律师费等费用向公司获得补偿，法院也可在特殊情况下将被告缴付的赔偿直接判给原告股东，例如当赔偿判给公司会使许多无关之人、甚至违法行为者获得不当得利时。

原告败诉时，如果原告具有恶意诉讼的故意，则应向公司和被告作出赔偿；如果原告并不具有恶意，不应要求原告就公司和被告的损失作出全面赔偿，只可允许酌情予以适当赔偿，以贯彻鼓励代表诉讼之初旨。

第八，其他保护小股东利益的安排。宜综合借鉴美国、日本和台湾地区的立法，对诉讼告知、诉讼参加以及禁止任意撤诉作出规定，使诉讼一旦发生，不能随便终止，并尽可能让更多股东知晓诉讼并参与诉讼，以便更好地维护自己的权益，并防止有人利用“一事不再理”原理操纵诉讼。

复旦大学―大鹏证券联合课题组

□课题主持人：胡鸿高 张小奇

课题研究与协调人：上海证券交易所研究中心刘逖

课题研究员：舒琦 张伟 周立峰

证券时报

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