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篇1：证券民事赔偿制度及其形式初探
证券民事赔偿制度及其形式初探
内容摘要：从程序法和实体法两个方面规范和完善证券市场的民事赔偿机制已刻不容缓。投资者集团诉讼和股东代表诉讼这两种民事赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，它存在以下矛盾之处，即股民集团诉讼程序法上的可操作性和缺乏实用性的矛盾；股东代表诉讼普遍的实用性和缺乏操作程序的矛盾。因此，从程序法和实体法两个方面对现有法律框架进行整合和完善已是规范我国证券市场、维护市场经济秩序、保护中小投资者利益的关键所在。关键词：民事赔偿、集团诉讼、代表诉讼
一、 证券市场民事赔偿制度及其诉讼形式
（一）证券市场民事赔偿制度的特点及其必要性
所谓证券市场民事赔偿制度，是指上市公司投资者的财产权受到不法行为的侵害后，依法要求加害人予以赔偿的制度。当投资者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时，则这种诉讼构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。
证券市场的民事诉讼赔偿机制有其不同于一般民事诉讼的特点：第一，从投资者诉讼的愿望而言，它表现为一种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失给予一定金额的赔偿。它不同于一般的民事或经济行为，这是由投资者是通过证券市场而参与经济活动的特性所决定的。第二，主张损害赔偿权利的主体具有两重性，即既是形式权利人，又是实质权利人。主张权利的当事人主体既可以是为自己的利益（实质权利人）而起诉，也可以是为公司的利益（形式权利人）而起诉。第三，受害人往往人数众多，赔偿金额巨大。
有权利就必然有救济。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对不法行为人的惩戒措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的.做法已有十数个年头，但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为，而投资者权益并未得到充分保障。这种重行/刑轻民的现象已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，也大大伤害了投资者的投资热情，在一个逐步走向成熟的市场经济体制下，这种现象显得极不正常。
民事诉讼赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，根据我国现有的法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差，已使所谓“司法救济手段”无法落到实处，成为一句空话；另一方面，长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以“市场风险”和“投资者教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）”作为稳定社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究。因此，在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一些运用判例的合理做法，摒弃过度保守的观念和拘泥现行法律成规的做法，推进和创新投资者权益维护的法律制度，这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。在证券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投资者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成，不可偏废其一。
（二）我国目前证券市场民事赔偿制度的法律依据及其不足
当受害人向侵权行为人主张损害赔偿权利时，必须有相应的法律依据，这些依据分别体现在程序法和实体法两个方面。
1.程序法上的规定
民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度主要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下
[1] [2] [3] [4]
篇2：美国证券民事赔偿制度基本条款
美国证券民事赔偿制度基本条款
来源:上海证券报-01-25
1979年以前，美国证券交易委员会的总体政策是将信息披露的范围限制为上市公司发生的客观事实。但是，从投资者的角度看，与公司将来发展前景和规划有关的信息显然比单纯的历史数据更有意义。1979年，证券交易委员会修改了信息披露的相关规定，鼓励上市公司披露一些“软”数据，包括财务数据预测、管理层对于未来经营方向和目标的讨论、关于经济整体走势对公司业务影响的讨论以及预测所依据的有关信息。
显然公司的预测和实际情况会不完全吻合。对此证券交易委员会采用了类似“避风港”（safeharbor）的条款，以使上市公司免除因业绩预测而可能导致的责任，但那些没有合理的预测基础或不是基于诚实信用原则的预测则除外。尽管如此，上市公司对于业绩预测仍是谨小慎微。此后不久，证券交易委员会颁布了一项新的规定，要求上市公司每年必须制定一份有关“管理层对于公司财务状况和经营业绩的讨论与分析”的报告，要求管理层在报告中对于未来短期的经营业绩和可能影响公司业绩的相关因素做出一个坦诚的评价。
到了80年代和90年代，出现了另外一个重要影响因素。当时有许多高科技公司加入了上市公司的行列。这些成长性行业的上市公司通常抱怨，当它们的证券出现大幅度的非预期波动时，针对它们的集团诉讼就会纷至沓来。正是在这种情况下“集团诉讼危机”受到各方面的关注，最终导致了《证券私讼改革法案（1995）》（PSLRA）的诞生。《证券私讼改革法案》的主要内容有以下几个方面。
1、集体诉讼条款。每一个主要原告必须填写宣誓书和证明文件，表明他已经检查和审定过这些文件并且他没有在辩护律师的指导下购买证券或为了具有原告资格而购买证券。一般地说，担任主要原告的在过去5年中最多不能超过3次。对于主要原告可能得到的赔偿也有限制：对于任何赔偿，主要原告所得到的赔偿通常不能超过其股票所占的比例，但主要原告可以因额外的工作和努力得到一定补偿。
原有的让第一个填写起诉书的人充当主要原告的通行做法已不再提倡。在填写起诉书后的20天内，原告必须通告集团诉讼的每一个成员，表明其提出主要的诉讼之请求，并表示他们中的任何成员也可以担任主要原告。此外，法院被指示应基于谁有最大的财产利害关系的假定来选择主要原告。辩护律师由主要原告选择。拥有集团诉讼所涉及公司的证券的律师不得担任该案的辩护律师。
2、“避风港”条款。“避风港”条款有两方面的`保护。一方面，它免除上市公司因在业绩展望方面错误陈述或省略而应承担的责任，只要上市公司标明材料为预测性质，并且附上警示性声明，说明可能引起预测结果发生实质性变化的影响因素。另一方面，上市公司受到“避风港”条款的保护，只要原告不能证明上市公司的预测报告是在明知材料虚假或误导的情况做出的。
3、调查条款。过高调查取证成本过去被看作是使被告公司接受庭外和解的重要原因,尽管原告可能并没有实质性或有意义的证据。因此，PSLRA强调：当法院还不能确定是否受理诉讼案件时，应延缓一切调查取证工作，但为了保护可能丢失的证据而进行的特定取证工作除外。同时，PSLRA规定被告故意销毁有关证据的行为为非法。如果出现尚不能确定上市公司的前瞻性信息是否受到“避风港”条款保护的情况，法院必须暂停调查取证工作，直到该公司有关“避风港”条款保护的问题澄清为止。
4、比例责任条款。绝大多数的集团诉讼涉及多个被告。过去的规定是各被告人不但对各自的债务负责而且还应承担连带责任，因此每一个被发现对案件有责任的被告自动地对全部诉讼结果负责，尽管该被告的行为在导致损失方面可能只有很小的责任。美国国会认为，这种规定给证券集团诉讼带来了负面影响：首先，它鼓励原告出于“谁最有赔偿能力”原则而起诉尽可能多的被告，包括律师、注册会计师、券商以及董事会成员。其次，如果让一个只有1%责任的被告承担100%的赔偿显然不公平。第三，由于可以使得有赔偿能力的被告承担不成比例的赔偿责任，不重要或没有事实依据的集团诉讼的调解成为法院的主要工作。此外，无限连带责任使得一些原本愿意担任上市公司董事的社会人士不寒而栗。
PSLRA对传统的连带责任做出了较大的改变，它规定了故意违法行为和其它违法行为的界限。如果被告是故意违法，那么他将承担完全的连带责任；如果被告是属于其它违法行为，那么他只
承担比例责任。对于那些有其它违法行为的被告，其赔偿比例由陪审团依据被告的行为性质以及其行为与损害结果的相关关系决定。
5、和解条款。和解协议达成之前，必须以公告的形式将和解条款告知集团诉讼的每个成员。PSLRA还规定和解协议不能密封存档，除非有一方当事人能表明不密封将会导致直接而且重大的损害，包括名誉上的损害。
6、起诉条款。原告必须明确提出被告欺诈的直接相关事实。原告必须指出其认为有误导的报告的具体段落以及为什么这些段落是误导的。如果原告的控告是基于消息和看法，那么原告必须对其看法形成所依据的所有信息进行辩护。此外，原告还必须证明被告的误导确实导致了原告的损失，例如原告可以证明当他购买股票时，由于虚假陈述，该公司的股价被人为抬高。
7、损害计算条款。PSLRA规定损害的计算应为证券购买价格与上市公司对其虚假陈述进行更正之后的90天期限内平均交易价格之间的差额。如原告在这90天期限内买出了该公司证券，则按证券卖出的实际价格计算。平均交易价格被定义为该证券在这90天内的平均收盘价格。
8、注册会计师对上市公司欺诈的审计披露条款。PSLRA规定注册会计师应检查上市公司是否有欺诈行为。注册会计师必须披露其设计的检查程序，这些程序被用来检查上市公司是否有对其财务数据具有直接影响的违法行为。此外，必须对上市公司与有重大关系的公司所进行的交易进行证实。最后，必须实施对公司可持续经营能力进行评价的程序。PSLRA还对发现上市公司有欺诈行为的注册会计师的信息报告提出了一系列的要求。如果注册会计师发现或意识到上市公司有违法行为，必须将此情况向上市公司的管理层报告，并保证上市公司董事会或审计委员会知道该情况的细节。如果该情况比较严重或公司管理层未能采取及时的补救措施，注册会计师必须将其所作的结论
报告该公司董事会。
公司董事会在接到有违法行为报告后必须在一个工作日内报告证券交易委员会，同时将报告证券交易委员会的文件，抄送注册会计师。如果注册会计师未收到文件，他必须辞去审计工作或直接向证券交易委员会告知上市公司董事会的明显失误。如果他辞去审计工作，他必须告知证券交易委员会并陈述其理由。
如果注册会计师因为某些原因未能遵从这些要求，他对证券诉讼不承担个人责任。但是如果注册会计师有意不遵从这些要求，证券交易委员会可特别授权对注册会计师进行罚款处罚。
篇3：试论证券民事赔偿制度的建立与完善
试论证券民事赔偿制度的建立与完善
试论证券民事赔偿制度的建立与完善一、引言
前一段时间，郑百文虚假重组案，中科创业、亿安科技股价操纵案，银广夏虚构利润案等若干侵害投资者权益的恶性证券欺诈案件相继被揭露，人们在震惊之余，强烈呼吁人民法院介入此类案件的民事审判，维护证券市场的公开、公平、公正原则，保障数千万投资者的切身利益。[1]1月15日，最高法院发布有名的《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，当时市场参与者与法律界以为这一下可以启动证券民事诉讼运作了、终于可以追究那些欺诈股民的行为人之责任了。于是，对红光实业、大庆联谊、渤海集团、嘉宝实业、ST九州的诉讼陆续送到相关法院。到年中，有些案件也开始庭审，但庭审之后除少数以和解或其他方式结案之外，其他的案件则迟迟不能作判决，原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上（即谁有胜诉权）、损害计算方法、诉讼方式（单独诉讼、共同诉讼、还是集团诉讼）等发面还存在许多疑问。
1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《1-9规定》），至少使《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）给定的部分股东民事权利有得以维护的基础。但这是否意味着中国股民的权利就有了实质性的司法保障呢？股民们是否因此就对股市投资更有信心了呢？答案不容乐观。《证券法》从生效到今天已差不多4年了，尽管在《1-9规定》后对虚假陈述引发的民事诉讼已有可操作的细节，但对内幕交易、市场操纵等引发的民事诉讼还是被悬在空中。尤其令人遗憾的是，《1-9规定》本身存在两处重大缺陷，以至于这一名为规制证券市场虚假陈述行为的《1-9规定》，事实上给一部分虚假陈述者留出了逍遥于民事赔偿之外的空子，对投资者的利益保护仍然很不完善，仍然具有许多不确定因素。[2]也正如《南方周末》所言，《1-9规定》的象征意义大于它的实际意义。[3]
有鉴于上述问题，笔者拟从制度建立之必然性（即意义）、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制这几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。
二、证券民事赔偿制度建立之必然性
综关《证券法》的全部条文可以发现，针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任；以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。[4]此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向。
法国法谚曰：“无救济，无权利。”“任何制度只有以责任作为后盾，才具有法律上之力，权利人才可借此法律之力强制义务人履行其义务或为损害赔偿，以确保权利的实现。”[5]尽管我国证券市场已取得了令世人瞩目的成就，证券市场中各项制度的建设也在逐步完善之中，但由于证券法[6]中民事责任制度并未真正建立与完善，致使许多因证券违法或违规行为而蒙受损害甚至倾家荡产的投资者无法获得法律上的救济，违法违规行为也难于受到有效监控和遏制。我国目前证券市场中存在着诸多问题，确与民事责任制度的不完善有直接关系，长此以往，我国证券市场的发展前景的确令人担忧。尤其是当前中国已加入WTO，证券业将面临进一步的开放，此时建立和完善证券法中的民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义。笔者认为，具体表现在以下几方面：
（一）证券民事赔偿制度的建立符合证券立法的根本宗旨，是确实保护投资者合法权益的有力举措。
《证券监管的目标与原则》把“保护投资者，确保公正、有效和透明的市场，减少系统风险”作为证券监管的目标，其首要的目的就是保护投资者的合法权益。[1]《证券法》第1条亦指出其立法宗旨之一便是“保护投资者的合法权益”。证券市场是信心市场，而对投资者合法权益的切实保护为其源泉之一。[2]罗伯特。S.洛佩斯曾言：“无限制的信用是商业革命的润滑剂”。[3]]对投资者来说，证券市场的风险再大，也大不过上当受骗却告诉无门的风险。如果投资者在遭受损失时却被告知无法行使诉权时，保护投资者利益就是一句空话。
在证券交易这一复杂的民事活动中，中小投资者往往处于劣势地位，而且由于交易的特殊性与大众性，在发生侵权后中小投资者寻求赔偿往往无从下手；责任分析所需的高技术成分，夹杂上风险的分析与推论，更使中小投资者难以按一般的民法原则来运作。因此法律给以明确、具体的规定，使他们在投资之前，就能预见到如果发生侵权行为，其利益能受到的保护程度及利用这一制度来追偿损失以保护自身利益的现象系可操作性，这样他们参与市场就会有安全感。[4]正如世界银行的一份报告中所说：“向金融市场提供资金的所有者都必须对资金能否收回的前景进行评估，并相应要求足够高的回报，以抵补所面临的亏本风险。”[5]
由于我国证券法中缺乏民事责任的规定，因此在实践中，对有关的违法违规行为一般都采取行政处罚的办法解决，但对受害人却没有给予补偿。例如，实践中已经发生的多起证券欺诈案，如苏三山事件，琼民源虚假报告等等，没有一起对无辜投资者遭受的损害给予补偿。[6]被查处的“红光实业案”中，尽管证监会的处罚力度很大，采取的却仍然是行政责任，广大受害投资者并没有获得应有的赔偿。[7]这种忽视对受害人补救的制度，显然是不利于证券市场的长远发展，因为保护投资者是证券立法的首要目标。只有通过对受害者提供充分补救，才能保护广大投资者的利益，并维持公众对投资市场的信心。如果无视投资者的合法权益，则会使证券市场赖以存在的基础丧失，最终影响到它的发展。[8]因此，建立证券民事赔偿制度，会使可能的与现实的投资者增强信心和安全感，激起、保护公众参与投资的热情，将资金用到实处，实现资源的合理配置，优化资金结构，让资金发挥出应有的作用，从而实现社会经济的良性循环与发展。
（二）证券民事赔偿制度的建立能够有效地遏制我国证券交易中的违法违规行为，确保公正、有效和透明的市场。
谈到中国证券市场发生的重大违规事件，早期具有典型性的是1992年8月发生的深圳8.10事件和1995年2月23日的“327事件”。前者是因投资者对新股抽签表发售工作不满，而引发的股市骚乱，受其影响深圳股市几乎全面停顿，上海股市也狂跌不止。中国年轻的股市付出成长代价。[1]后者主角为有中国“证券之父”之称的管金生。它在国债期货收市前8分钟，为求生存，凭着“灵感”疯狂地创造出700万口价值1760亿元的空单将稳步上升的327国债从152元砸到147.50元，给遵守游戏规则的同场竞技的炒手们予沉重打击。[2]近几年，有关证券交易中的违法违规行为的诉讼案件亦是层出不穷：大庆联谊案、圣方科技案、渤海集团案、嘉宝实业案、ST同达案、红光实业案、银广夏案、ST九州案、三九医药案、ST天颐案等等，不仅损害了投资者的权益，而且由于法院没有有效地使违法行为人受到应有的惩罚，所以违法行为一直没有得到有效遏制。
在证券交易中，违法行为人从违法行为中获得与从其他不法行为中获得的利益相比可能更多，而单个投资者又有可能损失较少，“如果个别投资者的损失相加为个别违法人所有，则数额之巨大，足以使违法者一夜间成为百万或者千万富翁”，[3]证是这一原因，导致了某些不法行为人并不顾忌没收、罚款等行政责任而甘愿铤而走险，从事各种证券法所禁止的行为。如果法律中明确规定违法违规者的民事赔偿责任，那么行为者在受到相应的行政与刑事处罚后，所获得的不法利益将依法院的有效判决或调解而回复到受有损害的投资者手中，那么，违法违规行为人将因为自己的行为而遭受更大的不利益。这样对于那些潜在的、有条件为违法违规行为的主体来说，他会在“为”与“不为”所带来的后果中进行相应的衡量，当发现“为”所带来的后果是严重的利益失调的时候，我相信，其违法违规的动机一定会大大降低，违法违规现象相应地会得到有效的遏制。
除此之外，证券市场中，投资者尤其是中小投资者，由于受自身所处的地位及所具有的资金数额，其在信息的了解和风险的分析与防范中，往往处于“先天不足”的劣势。建立证券民事赔偿制度，在有效遏制违法违规行为的发生的同时，可以使那些处于“优势”地位的主体（如上市公司的董事、监事、经理等）更加注重保护投资者的合法权益，更加自觉地履行相应义务，从而确保公正、有效和透明的市场的不断形成与完善。
（三）建立证券民事赔偿制度，使人民法院介入和加强对证券纠纷的民事审判，有助于增强人民法院的公信力，训练出更多有经验、有法律思维能力的律师，从而有利于我国司法建设的完善。
人民法院受理和审判证券纠纷案件，在实体和程序上均具有相应的法律依据。但在司法界、证券界和社会上，对人民法院受理和审判证券纠纷案件是否有法律依据存在一些认识上的误区，个别法院和审判人员对证券纠纷案件存在一定的畏难情绪。还有不少人认为，地方法官没有审理证券类诉讼案的经验，他们怎么能审理、判决这类案件呢？[4]其实我们不应忘记，最高法院也没有证券判案经验，他们也只能凭自己的想象力和征求他人及国外的经验来写作、出台司法解释。如果从一开始就让各地法院在具体审案中去摸索、在审案中征求证券专家和法律专家的意见，外加媒体的报道评论，那么这种互动的过程不仅会让《证券法》发挥相应的作用，而且会在这一判例法的运作模式中训练出更多有经验、有法律思维能力的法官和律师。这种在具体判案中不断摸索、不断思考的特点也恰恰是在美国有许多高水平、受到社会普遍敬佩的法官的原因，因为法律条文的规定只能是原则性的，在具体运作中法官们必须有独立思考和创新的能力。[1]鉴于我国当前法官整体素质不高，建立明确的证券民事赔偿制度，给法官审理证券案件以指导具有更加现实的意义。
证券纠纷案件虽然具有特殊性，但仍然属于民事案件，现阶段，在《证券法》没有特殊规定的情况下仍适用民法通则。从原则上讲，民法通则中规定的法律行为制度、代理制度、侵权行为制度、民事责任制度等均适用于证券纠纷。证券法中规定的内幕交易行为、市场操纵行为、虚假披露行为等，在民事领域中均可归入侵权行为。通过受理和审判证券民事赔偿纠纷案件，可以在侵权构成要件、因果关系、损失计算、举证责任、诉讼形式、判决执行等诸方面探索出指导司法审判的经验，并给《证券法》司法解释文件的制定提供素材。
此外，根据证券纠纷案件的特点，通过对典型案件的立案和审理，不仅可以依法保护当事人享有的诉权，维护投资者的合法权益，还能够增强人民法院的公信力和权威性，维护司法公正，进而加快“依法治国”的步伐。
（四）证券民事赔偿制度的建立，能够有效地吸引和利用境外中小投资者的资金，促进证券市场的国际化。
中国于11月13日加入WTO，WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求。建立开放健全的证券市场，运用证券方式筹资更接近国际惯例。对境外投资者来说，证券投资方便，数量灵活，风险、投资成本相对较小，因而证券筹资对境外投资者具有一定的吸引力。当然，这必须有个前提，即投资者不仅仅看中我国经济发展势头利于其投资回报，还需确信自己的利益能得到最佳保护。若无一套健全的投资者保护措施和制度，国内经济形势再好，投资者也不敢涉足。证券民事赔偿制度的建立，通过对投资者的损失予以补救，可以增强境外投资者对我国证券市场的信心，从而有效地吸引和利用境外中小投资者的资金。美国一直是世界上吸引外资的头号大国，其中不少是通过证券市场筹集的，这是与其完善的法律制度分不开的，这一点值得我国借鉴。外国投资者重视投资法律环境，重视其投资安全系数，特别是重视其权益保护措施中有无其“利益无端受损后能否得到赔偿”这一事后保护制度。从这一角度看，建立证券交易中的民事赔偿制度是必不可少的。[2]
另一方面，随着全球经济一体化的不断发展，我们在资本市场上已不能再固步自封、盲目闭关，我们有必要去关注现在国际资本市场所呈现的金融证券化、证券多样化和国际化的势头。证券市场的国际化是指一国国内证券市场在国际范围内的延伸，也就是消除证券市场交易双方（投资者和筹资者）的国籍界限，在本国或国际证券市场自由参与证券市场上各种上市证券的交易活动。[3]具体包括五个方面的内容，即证券交易国际化、证券发行国际化、证券制度国际化、证券市场国际化及资金国际化。[4]这一趋势有效地促进了证券资本在世界范围内流动，迫使各国政府打开门户，放松管制。综观世界主要发达国家或地区的证券法规，多把证券交易中的民事赔偿制度作为一项重要的制度加以规定。[5]为促进我国证券立法与国际接轨，实现证券市场的国际化，我们必然要借鉴其他国家的立法经验与司法实践，建立完善的保护投资者利益的证券民事赔偿制度。
三、证券禁止行为及其民事责任
证券法以保护投资者和促进社会发展为立法宗旨，以公开、公平、公正原则为基本理念，以证券发行和交易制度为规范核心。为贯彻上述宗旨与理念，证券法规定了一系列强行规范，要求证券市场主体有所为、有所不为。证券禁止行为是指证券法所禁止的，在证券发行、交易等活动过程中发生的，各证券市场主体以欺诈方式损害他人利益，破坏市场秩序的行为，又可被称为证券欺诈。[1]由于证券禁止行为违背了证券市场运行的公开、公平、公正的基本理念，扭曲市场供求关系，破坏了市场机制的正常运行，造成了对广大投资者的利益及证券市场秩序的严重削弱，因而为各国证券立法所禁止。我国1993年8月由国务院批准发布了《禁止证券欺诈行为暂行规定》，其第2条规定：“本办法所称证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为。”这里所提及的主要是证券交易中发生的一些欺诈行为，此外，笔者认为，还应包括发行中的有关违法违规行为，较为典型的是发行人擅自发行证券的行为。具体概说如下：
（一）发行人擅自发行证券及其民事责任
发行人擅自发行证券，是指发行人未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券或者制作虚假的发行文件发行证券，致使投资者进行投资而遭受损失的行为。我国《证券法》第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”此处的法律主要是指《中华人民共和国公司法》，法规主要是指《股票发行与交易管理暂行条例》。[2]
关于擅自发行证券的民事责任，我国法律没有明确的规定。《证券法》第175条指出：“未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述的“退还所募资金和加算银行同期存款利息”在性质上其实是一种行政责任而非民事责任，因为此处所说的退款，即非指证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指证券持有人直接向发行人提出请求或者提起诉讼，而是由于行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息，可见该条并没有对民事责任作出规定。[3]建议在证券法以后的有关立法中应该赋予投资者以请求权，并明确规定有关赔偿的具体范围和具体的责任人员。
（二）内幕交易及其民事责任
内幕交易（InsiderTrading），又称知情者交易或内线交易，是指已发行证券的公司的内部人员及其他市场相关人员，直接或间接地利用其地位、职务之便利或控制关系，获取发行人尚未公开的但将对其证券价格有重大影响的信息，自己或通过他人进行证券交易，从中牟利或避免损失的行为。简言之，内幕交易即掌握内幕信息的人员利用内幕信息买卖证券以获利或减损的证券欺诈行为。[4]其构成要件为：
第一，行为主体――内幕人员。内幕人员是在发行公司中具有特殊地位或因特殊身份而与发行公司存在有特殊联系的人，其是内幕交易行为的主体。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条规定：“内幕人员是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。”并将其分为如下五类：“（一）发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员，以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员；（二）发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员，证券经营机构的管理人员、业务人员，以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员；（三）根据法律、法规的规定对发行人可以行使一定管理权或者监督权的人员，包括证券监督部门和证券交易场所的工作人员，发行人的主管部门和审批机关的工作人员，以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等；（四）由于本人的职业地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等；（五）其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。”
我国《证券法》第68条也规定：“下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员：（一）发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东；（三）发行股票公司的控股公司的高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；（六）由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人员。”
从我国上述有关规定中可以看出，我国对内幕人员的规定涵盖了外国立法和司法实践中所规定的“公司内幕人员”和“市场内部人员”，但却忽视了从上述两类主体处获取内幕信息的第三类人员，[1]而仅以“国务院证券监督管理机构规定的其他人员”涵盖，未免太过笼统，难于操作。
第二，占有、利用内幕信息。作为一种责任条件，内幕人员必须占有并利用内幕信息。内幕信息一般是指未公开的、可能对证券价格产生实质性影响的信息，因此，内幕信息的认定标准有二：一为未公开，二为价格敏感。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条第二款列举了可能影响证券价格的敏感信息，其中包括：“（一）证券发行人（以下简称“发行人”）订立重要合同，该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果中的一项或者多项产生显着影响；（二）发行人的经营政策或者经营范围发生重大变化；（三）发行人发生重大的投资行为或者购置金额较大的长期资产的行为；（四）发行人发生重大债务；（五）发行人未能归还到期重大债务的违约情况；（六）发行人发生重大经营性或者非经营性亏损；（七）发行人资产遭受重大损失；（八）发行人的生产经营环境发生重大变化；（九）可能对证券市场价格有显着影响的国家政策变化；（十）发行人的董事长、三分之一以上的董事或者总经理发生变动；（十一）持有发行人百分之五以上的发行在外的普通股的股东，其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的百分之二以上的事实。（十二）发行人的分红派息、增资扩股计划；（十三）涉及发行人的重大诉讼事项；（十四）发行人进入破产、清算状态；
（十五）发行人章程、注册资本和注册地址的变更；（十六）因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票；（十七）发行人更换为其审计的会计师事务所；（十八）发行人债务担保的重大变更；（十九）股票的二次发行；（二十）发行人营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（二十一）发行人的董事、监事或者高级管理人员的行为可能依法负有重大损害赔偿责任；（二十二）发行人的股东大会、董事会或者监事会的决定被依法撤销；（二十三）证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定；（二十四）发行人的收购或者兼并；（二十五）发行人的合并或者分立；（二十六）其他重大信息。”
我国《证券法》第69条和第62条列举了如下事项：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事长，三分之一以上的董事，或者经理发生变动；（八）持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（十）涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；（十一）公司分配股利或者增资的计划；（十二）公司股权结构的重大变化；（十三）公司债务担保的重大变更；（十四）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（十五）公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（十六）上市公司收购的有关方案；（十七）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显着影响的其他重要信息。
《禁止证券欺诈行为暂行办法》和《证券法》的规定大同小异关于内幕信息的范围二者规定基本相同，只是《禁止证券欺诈行为暂行办法》为规定内幕信息的认定机关，而《证券法》则规定内幕信息的认定机关为国务院证券监督管理机构，其享有很大的自由裁量权。
第三，行为表现――证券交易。内幕人只有利用内幕信息实施了证券交易行为，才受各国禁止内幕交易的法律的约束。客观行为的表现有两大类：一是内幕人员直接利用内幕信息买卖证券或根据内幕信息建议他人买卖证券；二是内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该内幕信息进行内幕交易。
第四，主观方面――行为人有主观故意。对内幕信息的规制往往是以行为人明知此内幕信息应予以保密，但为了获利或避损目的，仍利用此信息从事证券交易为要件。内幕交易的主观故意包括三方面内容：其一，行为人必须知悉所利用的内幕信息的内容；其二，行为人必须知道所利用的信息是尚未公开且价格敏感的重大信息；其三，行为的目的是为自己获利获减少损失。[1]
我国《证券法》没有规定由于内幕交易而发生的民事责任，只规定了其行政和刑事责任。[2]虽然《股票发行与交易管理暂行条例》第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”但该条规定太原则，缺乏操作性。因此，就我国目前有关法律法规而言，对于因内幕交易给广大投资者带来的损失而实施的民事保护是极其有限的。实际上，世界上许多国家和地区都规定了内幕交易的民事责任。如我国台湾地区《证券交易法》第157条规定，违法进行内幕交易者，应就消息未公开前，买入或卖出该股票之价格，与消息公开后10个营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖的人，负损害赔偿责任，其情节重大者，法院得以善意从事相反买卖之人请求，将责任提高至3倍。此外，美国、韩国等均对内幕交易规定了民事责任。[3]所以从保护投资者利益和维护证券市场出发，我国应在以后立法中对相关民事责任加以完善。
（三）操纵市场行为及其民事责任
操纵市场，即证券市场中的操纵行为，是指一个人或某一组织，有意识地利用资金、信息媒体等优势或行政权利或个人影响，背离自由竞争和供求关系而人为制造证券行情，制造市场假象，诱使一般投资者作出错误的证券投资判断、盲目跟从参与买卖，企图获取经济利益或避免损失，或虽未获利但因此使投资公众的利益受到损害的行为。操纵市场行为的表现形式较多，各国立法对它的划分也不尽相同。通观美国《证券交易法》、日本《证券交易法》第125条及台湾《证券交易法》第155条的有关规定，有以下几种典型的表现形式：[1]
第一，虚买虚卖。又称虚售、洗售或冲洗买卖，是指以影响证券市场行情、制造证券虚假价格为目的，人为地制造证券市场虚假繁荣的假象，从事证券所有权非真实转移的证券交易行为。这是最古老的证券市场操纵形式，构成要件为：其一、行为人有主观故意；其二、客观上行为人达成交易，但证券未交割，财产所有权未转移。
第二，相对委托（MatchedOrders）。又称合谋、对敲，是指行为人意图影响证券市场行情，与他人通谋，双方分别扮演卖方和买方角色，各自按照约定的交易券种、价格、数量，向相同或不同的证券经纪商发出交易委托指令并达成交易的行为，即一方做出交易委托，另一方做出相反交易委托，依事先通谋的内容达成交易。其构成要件为：主观上，双方具有通谋的故意，具有制造证券市场假象、诱导投资公众做出错误的证券投资判断、企图获取利益或避免损失的目的；客观上，双方具有通谋行为和委托事实，通常而言，交易双方的委托在时间、价格、数量上虽不要求绝对一致，但要求具有相似性。[2]
第三，连续交易（ActualPurchases）。指意图抬高或者压低某种证券的交易价格，自行或以他人名义，连续买入或卖出该证券。连续交易有两种形式：一是连续以高价买进而抬高股价，二是连续以低价卖出而压低股价。连续交易最重要的特征是操纵行为具有时间上的连续性与持续性。
第四，散布谣言（Touting）。指意图影响证券价格，制造市场假象，恶意散布足以影响市场行情的谣言或不实材料，诱导投资公众做出错误的投资判断，企图获取利益或避免损失的行为。其构成要件是：主观上，行为人须有恶意，即明知自己的行为会影响市场行情、制造市场假象而仍然为之；客观上，行为人须有散布足以影响市场行情的谎言或不实资料的行为。
第五，联合操纵（PoolOperation）。指两个或两个以上有较强实力的人联合组成临时性组织，共同运用操纵手段操纵证券市场以谋取暴利的行为。它一般是在同一交易方向中统一步骤，不含合谋进行相对交易。具体形式有二：一是联合交易操纵（TradingPool）；二是期权联合操纵（OptionPool）。联合操纵的构成要件是：主观上具有联合操纵的故意，即行为人须存在共同故意；客观上具有联合操纵的行为，即行为人联合运用操纵手段操纵市场，至于联合操纵的结果如何则不予考虑，联合操纵实质上是一种通谋行为。
除上述几种操纵行为的基本形式外，还有其他一些操纵行为。我国国务院证券委1993年发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第8条规定：操纵市场行为包括：1.通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2.以散布谣言等手段影响证券发行、交易；3.为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4.出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；5.以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；6.利用职务便得，人为地压低或者抬高证券价格；7.其他操纵市场的行为。
中国证监会5月29日发布的《中国证券监督管理委员会关于严禁操纵证券市场行为的通知》中规定如下：“禁止任何单位和个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势操纵市场，影响证券市场价格，诱导投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序。操纵市场行为包括：1.通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2.以散布谣言、传播虚假信息等手段影响证券发行、交易；3.为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4.以自己的不同帐户在相同的时间内进行价格和数量相近、方向相反的交易；5.出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；6.以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；7.利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；8.证券投资咨询机构及股评人士利用媒介及其他传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行；9.上市公司买卖或与他人串通买卖本公司的股票；10.中国证监会认定的其他操纵市场的行为。”该通知较为全面的规定了操纵市场的具体表现形式，且赋予了中国证监会较大的认定权。但其中没有关于民事赔偿责任的规定。
《证券法》第71条则规定：禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险：1.通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；2.与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；3.以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；4.以其他方法操纵证券交易价格。
至于操纵市场的民事责任，《证券法》中没有规定操纵市场的民事责任。1993年由国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第74条第1款第2项、第3项、第4项、第5项、第6项规定了单位和个人的操纵行为，第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”该规定过于简单、过于原则，缺乏操作性，很难在实践中有所作为。从比较法角度讲，各国普遍要求操纵市场行为人须对善意相对交易人的损失负赔偿之责。如日本《证券交易法》规定，从事虚假买卖，操纵市场行情者，应当依违法行为形成的价格，向在证券市场上买卖该有价证券者或办理委托买卖所遭受损害者，负赔偿责任，且美、日的证券法都规定，赔偿请求权自请求权人知道违法行为时起1年内，或自该行为发生时起3年内有效。[1]
（四）虚假陈述及其民事责任
虚假陈述是指具有信息公开义务的市场主体及其所属人员，违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息，致使投资者在不明真相的情况下决策失误、造成损失的不法行为。[2]它是发生在证券发行、交易过程中的一种特殊的欺诈行为。[3]构成要件如下：
第一，行为主体――负有信息公开义务的单位或个人，其中既包括证券发行人，证券经营机构，也包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构，另外也包括了证券交易所、证券业协会等自律性组织。上述《1-9规定》第7条规定：“虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：（一）发起人、控股股东等实际控制人；（二）发行人或者上市公司；（三）证券承销商；（四）证券上市推荐人；（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。”
第二，主观方面――虚假陈述行为人有过错，包括故意和过失两种情形。大多数行为人具有故意的主观动机，或是为了诱骗投资者，或是为了逃避监管，故意对公司及证券发行、交易及相关活动的有关重要事项作不实陈述，但也不排除行为人过失作虚假陈述的情况，虽然其主观恶意较轻但仍应承担相应的法律责任。
第三，客观方面――行为人确实已有虚假陈述有关重要事项的行为。根据《1-9规定》第17条的有关规定，对于重大事件，应当结合《证券法》第59条、第60条、第61条、第62条、第72条及相关规定的内容确定。至于具体的行为表现，主要有以下几种：其一、虚假记载，即信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为；其二、误导性陈述，即虚假行为人在披露信息文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述；其三、重大遗漏，即信息披露义务人在信息披露文件中未将应当记载的事项完全或者部分予以记载；其四、不正当披露，即信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。
第四，因果关系，即虚假陈述与投资者的损害结果之间存在因果关系。关于因果关系的认定，《1-9规定》从正反两方面认定，其第18条指出：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第19条：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券价格的。”从上述对于因果关系的规定来看，其采用了过错推定原则，即：只要投资人买入的是与虚假陈述直接关联的证券，而且是在虚假陈述实施日后、揭露日（或更正日）前买入并造成损失，人民法院即可判定侵权行为与损害后果之间存在因果关系，除非被告能够举出反证。
从上述第18条第2款和第19条第1款可知，只有当投资者在实施虚假陈述行为与揭露或更正该虚假陈述行为之间的时间段内购入并持续持有与该陈述直接相关的证券，投资者的损失才有可能被认定与该虚假陈述有因果关系。换句话说，以下两种情形被排除在民事赔偿范围之外：（一）投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券，其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联，在虚假陈述实施日或以后至虚假陈述被揭露或更正之日之前，投资者卖出该证券的情形；（二）投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券，其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联，在虚假陈述实施日或以后，投资者持续持有该证券至虚假陈述被揭露或更正之日的情形。[1]此处的立法缺陷不无遗憾。
至于虚假陈述的民事责任，《1-9规定》第21条至第25条作了明确规定，其第21条：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的'损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”第22条：“实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。实际控制人违反证券法第四条、第五条以及第一百八十八条规定虚假陈述，给投资人造成损失的，由实际控制人承担赔偿责任。”第23条：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。其免责事由同前款规定。”第24条：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”第25条：“本规定第七条第（七）项规定的其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人，违反证券法第五条、第七十二条、第一百八十八条和第一百八十九条规定，给投资人造成损失的，应当承担赔偿责任。”从上述规定可见，对于不同类型的被告，其所承担的责任并不是完全相同的。针对上市公司（或发行人）、证券承销商和上市推荐人、专业中介服务机构等不同对象，《1-9规定》对其归责与免责作出了不同规定。总的来说分为三种：[1]
第一种是无过错责任，即只要侵权行为存在，被告即使能够证明自己无过错，也必须承担相应的民事赔偿责任。此种责任最为严格，适用于发起人、发行人或上市公司，因为上述主体在虚假陈述行为中一般而言是行为的主要发起或炮制者，同时其行为在民事案件受理之前已由有关行政管理机关作出行政处罚或由人民法院作出刑事判决，因此无须再给予其辩解的权利。
第二种是过错推定责任，即首先推定被告是有过错的，但如果被告能够提出证据证明自己没有过错，即可予以免责，无须承担民事赔偿责任。此种责任相对较轻，适用于发行人、上市公司的负有责任的董事、监事等高级管理人员，证券承销商、上市推荐人及其负有责任的董事、监事等高级管理人员，专业中介机构及其直接责任人。上述主体在虚假陈述的行为中理应负有不可推卸的责任，但限于其所作出相应行为所依据的资料或者信息均来源于发行人或上市公司，也有受到欺诈或隐瞒的可能，从而造成在不知情的情况下作出错误判断，其行为的性质与发行人或上市公司有可能不尽相同，因此，赋予上述主体有证明自己无过错的权利是十分必要的。
第三种是过错责任，即有过错才承担责任，其举证责任落于原告。此种责任适用于上述两类主体以外的其他机构和个人。《规定》对于各种类型主体的归责与免责事由的区分，较好地体现了法律的公平原则，即责任应与过错相一致。
（五）欺诈客户及其民事责任
欺诈客户是指行为人在证券发行、交易及相关活动中利用其特殊地位，违背委托人、被代理人真实意思从事有损其利益的证券交易，以及诱导客户委托其代理进行证券买卖而从中渔利的不法行为。可见它并非证券市场上的一般欺诈行为，而有自身的特定含义。其构成要件包括：[2]
第一，行为主体是证券公司及其从业人员。从我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》中规定的几种具体欺诈客户行为来看，证券经营机构，证券登记、清算机构，发行人或者发行代理人均可成为行为主体，《证券法》第73条更是将证券公司及其从业人员明确界定为“损害客户利益的欺诈行为”的主体。
第二，欺诈行为的侵害客体是证券经营机构及其从业人员与委托其代理买卖证券的投资者之间的委托代理关系，它是行为人为牟取不当利益针对与其有委托关系的投资者实施欺诈，或是诱导投资者委托其代理证券交易，从中获利，因而，欺诈客户行为所侵害的并非一般社会公众投资者的普遍利益。
第三，行为人有主观故意，且已实施欺诈投资者的行为。欺诈客户的行为人有诱骗客户买卖证券的主观故意，这是此行为的核心要素和基本特征，以此区别于证券市场上有损客户利益的其他不法行为。故意实施欺诈客户行为必须具备两个要素，一是投资者在券商的诱导下陷于错误认识，作出不利于自己的投资决定；二是证券公司及其从业人员的诱导行为有充分的利己性。此外，此行为也应已产生投资者损失之后果，如资金、交易费用的损失，以及盈利机会的丧失等。
第四，欺诈客户的客观表现。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第10条规定：“……欺诈客户行为包括：（一）证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作；（二）证券经营机构违背代理人的指令为其买卖证券；（三）证券经营机构不按国家有关法规和证券交易场所业务规则的规定处理证券买卖委托；（四）证券经营机构不在规定时间内向被代理人提供证券买卖书面确认文件；（五）证券登记、清算机构不按国家有关法规和本机构业务规则的规定办理清算、交割、过户、登记手续；（六）证券登记、清算机构擅自将顾客委托保管的证券用作抵押；（七）证券经营机构以多获取佣金为目的，诱导顾客进行不必要的证券买卖，或者在客户的帐户上翻炒证券；（八）发行人或者发行代理人将证券出售给投资者时未向其提供招募说明书；（九）证券经营机构保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户的投资损失；（十）其他违背客户真实意志，损害客户利益的行为。《证券法》第73条规定：“在证券交易中，禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金；（四）私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（六）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。”以上的有关规定，法院在审理案件时都可参照。
关于证券欺诈的民事责任，受欺诈行为损害的客户以及受损的交易相对人均有权要求损害赔偿。由于证券交易的特殊性，在追究行为人民事责任时，以赔偿作为主要救济途径，一般不考虑恢复原状，即撤销欺诈所致的交易关系。[1]
四、证券民事赔偿制度的实现机制
关于证券民事赔偿制度的实现机制，我们必须通过司法实践逐步总结出一些方便投资者实现自己权益的制度，在时机成熟的时候再通过立法加以确定。至于具体的实现机制，笔者认为应注意以下几方面：
（一）和解先行
在证券民事赔偿案件中，和解对投资者而言，可减少诉讼成本且能早日获得利益；对上市公司而言，可以减少诉累压力；对法院而言则可提高审判效率并起到维护社会稳定的作用，嘉宝案和红光案的和解结案就反映了这一点。在美国，据统计，证券民事赔偿案件在一年内结案的仅8％（通常被法院驳回），两年内驳回或和解的案件有26％，三年内结案的仅占所有案件的39％，其余的都在三年以上，这从一个侧面反映出投资者维权成本之高昂，为了减轻讼累，美国法官也尽量鼓励诉讼各方和解。从长远来看，证券民事赔偿案件通过调解达成和解的途径很多，除诉讼内调解外，还有当事人自我调解、社会调解、行政调解、仲裁内调解等方式，因此，证券民事赔偿制度应建立立体的调解框架。[2]这些应该由法院及相关机构在以后的实践中不断完善。《1-9规定》第4条规定：“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。”这一规定从某种意义上亦反映了和解先行的趋势。
（二）完善现行诉讼机制
《1-9规定》第三章（第12条至第16条）对虚假陈述民事赔偿的诉讼方式作出了原则性的规定，但其只是对我国《民事诉讼法》的简单重复，没有具体化的规定，更不用提有什么创新的举措。比如其第14条规定：“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。”其共同诉讼仍然是人数确定的诉讼。
从理论上讲，证券纠纷的诉讼程序完全适用《民事诉讼法》的规定。由于证券纠纷中侵权的对象往往是众多的投资者，因此采取共同诉讼或集团诉讼的方式将较为普遍，人民法院应加强对这两种诉讼方式的研究和指导，并有必要正确认识集团诉讼的积极性和必要性。我国着名法学家江平先生曾在一次论坛[3]中说过：“英美法比较灵活，……不仅更重视实用，亦重视商业里面的需要。应该说，只要有商业的需要，它们就会在制度上有所规定。在大陆法和英美法两个挑战面前，往往英美法有时能更好解决问题。”他还举例说：“就侵权行为法国民法典只规定了三条，德国民法典也只规定了十几条，而参照美国侵权行为法重述，有九百多条，它们并没有按照严格的体系被分为一般侵权行为和特殊侵权行为，但是在符合生活需要或者说人的生活关系中的需要的基础上规定的，并不考虑它到底是一般侵权行为还是特殊侵权行为。比如说恶意诉讼，在大陆法系你能说它是一般侵权行为还是特殊侵权行为吗？但在美国，法律上或判例中就有规定。所以从这个意义上说，我认为我们应该充分吸收英美法系上的对我们来说行之有效的制度。”笔者认为，美国的集团诉讼正是这样一种我国在考虑证券民事赔偿的诉讼机制时应当充分吸收的行之有效的制度。
美国的集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度，经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有了丰富和发展。美国的集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，亦具有约束力。[1]美国1月6日修改的《联邦民事诉讼条例》第23条第1款规定了集团诉讼的四项条件：（1）集团一方人数众多，以至于全体成员的合并在实际上是不可能的；（2）该集团有共同的法律或事实问题；（3）代表当事人的请求或共同抗辩是在集团中有代表性的请求或抗辩；（4）代表人能公正和充分维护集团成员的利益。[2]
我国的代表人诉讼制度与美国的集团诉讼相比，在以集团名义起诉的许可性和判决的扩展性上有相似之处，但仍然有很大的差别，这些差别主要表现在：第一、我国《民事诉讼法》第55条明确规定，权利人只有向人民法院进行登记后才能参加到代表人诉讼中来。否则，他必须重新提起诉讼。因此，我国的代表人诉讼是人数确定的诉讼。而在美国，集团诉讼中权利人如果在法院公告期间内没有明确向法院申明退出该集团，那么就视为参加了该诉讼，不必另行起诉，其采用的默示承认原则。因此，集团诉讼的适用范围较我国的代表人诉讼要大。第二、判决扩张的方法不同。美国集团诉讼判决是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团之外的成员；而我国代表人诉讼判决则是对未登记的权利人间接有扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法院裁定适用对代表人诉讼的判决和裁定。第三、我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人商定；而美国集团诉讼则是以默示方法消极认可诉讼代表人的地位。[3]
正是以上三方面的差别，使得我国代表人诉讼制度在解决证券市场纠纷时存在以下缺陷：首先，由于权利人必须到法院进行登记才能参加到代表人诉讼中来，而证券市场中中小投资者众多，让受害人到法院登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性，亦增加了当事人的诉讼成本。而且在败诉的情况下，也要承担律师费用，使得许多中小投资者实际上不可能行使诉权。而集团诉讼中，集团成员人数不确定时，判决仍然对不确定的集团成员生效。如果集团一方获得胜诉判决只可能存在多余的利益无法分配的情况；如获败诉判决，集团一方的诉讼费用一般有律师承担。美国集团诉讼代理律师一般采胜诉取酬制度，如胜诉，律师可从赔偿中获得较高的酬金，如败诉，则由律师自己承担相应的风险。因此，就单个投资者来说，其因证券违法行为所遭受的损失并非很大，其本身诉讼动力已经很小，如果还给其诉讼增加障碍，就无法有效刺激诉讼代表人的产生。其次，由于判决扩张方法上的限制，一些权利人在没有及时进行登记而被排除在先前的代表人诉讼中，无法直接获得判决的适用，为维护自己的权利只有再次提起诉讼。这样必然给当事人增加了诉讼成本，既不利于有效保护受害人的合法权利，也无法发挥代表人诉讼严厉制裁违法行为的功能。第三，由于代表人产生方式的严格限制，使得我国代表人诉讼出现的可能性相对要小，更多的情形是受害人息事宁人。[1]正是鉴于这几方面的缺陷，笔者认为我国有必要吸收集团诉讼中的合理因素，完善我国现行的证券诉讼机制。
五、结语
证券市场投资者作为民事主体享有法定诉权，只要其起诉符合民事诉讼法第108条规定的四个条件，属于人民法院管辖，人民法院就应当受理。因此，对这类案件的受理，人民法院应当采取积极的态度。至于人民法院在审理过程中可能遇到的技术困难，可以通过及时下达批复、颁布司法解释文件予以解决。即使是当事人的诉讼请求在法律上不能得到支持，也应通过审理作出结论。()而不应像实践中的有关案例，以“法律没有具体规定”为由而不予受理或驳回起诉。上述对建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题进行了探讨，但鉴于中国证券市场发展、发育状况及目前立法、司法的实践水平等，使本文对许多重大问题未能涉及，如对投资者遭受损失的事由――合理风险（如系统风险）与违法违规行为之关系――的分析、损害的具体计算方法等；对有些问题尚须进行深层研究，如各种证券禁止行为的归责原则、归责主体、因果关系的认定、诉讼时效，及证券赔偿的实现机制等。这些均有待笔者今后的不懈努力。
证券业属于金融服务业的范畴，在WTO有关的法律框架中服从于乌拉圭回合谈判达成的《服务贸易总协定》。该协定是一个全球性的服务贸易规定，对金融服务业主要有五项基本原则：市场准入原则，国民待遇原则，最惠国待遇原则，透明度原则和发展中国家的特殊待遇原则，即逐步自由化原则。这些原则的核心内容就是市场开放和平等竞争。[2]建立与完善我国证券民事赔偿制度，充分保护投资者是合法权益，对于我国证券市场的对外开放、吸引境外投资者及确保公正、有效、透明的市场具有重要的意义。我们应当在不断完善司法实践、总结各方经验与教训的基础上，逐步建立与完善我国证券民事赔偿制度。
当然，除了完善民事赔偿法律制度，在法律层面上下功夫外，我们还要在公民道德、公众平等意识等思想层面上下功夫，正如我们国家这几年来，不仅提倡“依法治国”，还提倡“以德治国”；也正如着名经济学家厉以宁所说的那样，“市场经济除了需要市场调节、政府调节外，也需要道德调节”。只有法律与道德双管齐下，我们才能建立一个逐步完善、良性循环的市场环境和生活土壤。[3]涓滴而泉涌，一步一脚印，我终相信我国证券市场乃至整个市场经济一定会日趋繁荣、不断完善。
篇4：试论证券民事赔偿制度的建立与完善
试论证券民事赔偿制度的建立与完善
内容提要：201月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》使《证券法》给定的部分股东民事权利有得以维护的基础，但股民的权利仍然未得到实质性的司法保障，有鉴于此，笔者从证券民事赔偿制度建立之必然性（即意义）、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。关键词：证券民事赔偿制度 《1-9规定》 《证券法》 集团诉讼
一、引言
前一段时间，郑百文虚假重组案，中科创业、亿安科技股价操纵案，银广夏虚构利润案等若干侵害投资者权益的恶性证券欺诈案件相继被揭露，人们在震惊之余，强烈呼吁人民法院介入此类案件的民事审判，维护证券市场的公开、公平、公正原则，保障数千万投资者的切身利益。[1]201月15日，最高法院发布有名的《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，当时市场参与者与法律界以为这一下可以启动证券民事诉讼运作了、终于可以追究那些欺诈股民的行为人之责任了。于是，对红光实业、大庆联谊、渤海集团、嘉宝实业、ST九州的诉讼陆续送到相关法院。到年中，有些案件也开始庭审，但庭审之后除少数以和解或其他方式结案之外，其他的案件则迟迟不能作判决，原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上（即谁有胜诉权）、损害计算方法、诉讼方式（单独诉讼、共同诉讼、还是集团诉讼）等发面还存在许多疑问。
年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的`若干规定》（以下简称《1-9规定》），至少使《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）给定的部分股东民事权利有得以维护的基础。但这是否意味着中国股民的权利就有了实质性的司法保障呢？股民们是否因此就对股市投资更有信心了呢？答案不容乐观。《证券法》从19生效到今天已差不多4年了，尽管在《1-9规定》后对虚假陈述引发的民事诉讼已有可操作的细节，但对内幕交易、市场操纵等引发的民事诉讼还是被悬在空中。尤其令人遗憾的是，《1-9规定》本身存在两处重大缺陷，以至于这一名为规制证券市场虚假陈述行为的《1-9规定》，事实上给一部分虚假陈述者留出了逍遥于民事赔偿之外的空子，对投资者的利益保护仍然很不完善，仍然具有许多不确定因素。[2]也正如《南方周末》所言，《1-9规定》的象征意义大于它的实际意义。[3]
有鉴于上述问题，笔者拟从制度建立之必然性（即意义）、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制这几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。
二、 证券民事赔偿制度建立之必然性
综关《证券法》的全部条文可以发现，针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任；以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。[4]此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向。
法国法谚曰：“无救济，无权利。”“任何制度只有以责任作为后盾，才具有法律上之力，权利人才可借此法律之力强制义务人履行其义务或为损害赔偿，以确保权利的实现。”[5]尽管我国证券市场已取得了令世人瞩目的成就，证券市场中各项制度的建设也在逐步完善之中，但由于证券法[6]中民事责任制度并未
[1] [2] [3] [4]
篇5：维权论坛:健全证券民事赔偿制度要坚持全面性
维权论坛:健全证券民事赔偿制度要坚持全面性
随着法院开始受理大庆联谊等证券民事赔偿案，我国证券民事赔偿制度已经开始进入起步阶段了。这对于保护投资者利益，提高造假者成本，规范市场大有裨益。
但由于这一制度的建立，不仅仅意味着只保护中小投资者利益，而且牵涉上市公司、股东、券商和各类中介机构的权利、义务。这里，有律师提出对这一制度进行全面的讨论和阐述，也代表了一部分人的观点，值得关注。―――编者
我国证券市场建立的时间不长，专门法律还不多，作为全新领域的证券民事赔偿法律制度更是如此，因此要实际进入证券民事赔偿法律程序，上市公司和中小投资者都应注意其中存在的几方面法律问题。
一、被告主体
在被告的主体资格上，究竟将作了虚假陈述的上市公司作为诉讼的被告，还是以这些上市公司的股东大会、董事会作为被告的主体，从《公司法》、《上市公司治理准则（修订稿）》和《证券法》、《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）上，还有着法律的`不同理解。
对于两种不同的观点，我个人认为后一种观点更合理，能更好地体现所有权和经营权相分离的现代管理精神，也能更好地与国际现行通行的做法相接轨。
一个重要的理由是，投资者对自己所有的公司提出诉讼等于是自己向自己主张权利，是对自己拥有股权中所有权益的否定。
二、上市公司在证券民事赔偿诉讼的法律地位
1、损害行为的真正实施者的确定问题
作了虚假陈述的上市公司是否就理所当然地成为损害行为的实施者？笔者认为不能简单地就从表象来确定这种关系。因为上市公司需披露的各种信息，包括年报、中报或其他有关的报告，其来源一般有两个，一个是自身，另一个是他方。如果来自上市公司自身，其虚假性一旦被证实，那么上市公司难辞其咎；如果来自他方，就要根据不同情况仔细分析，判断上市公司采用该虚假信息是否是故意。如果有证据证明上市公司明知该信息是虚假信息而故意采用，目的是欺诈投资者，那么上市公司也应该为此承担相应的责任。相反，如果上市公司是在完全不知情的条件下，被动地采用了虚假信息的，那么，其就不应该承担全部的责任，或者在承担责任后，向虚假信息的提供者追偿责任。
2、虚假陈述的确定
作为上市公司，一旦被中小投资者起诉进入证券民事赔偿程序，也要清楚自己有哪些法律上的权利和义务。
在我国的证券法规对虚假陈述还没有详细的司法解释之时，上市公司在诉讼中对自己所作的陈述是何种性质，发布于何时，何种场合，受到何种影响的解释均要作出客观解释。
综上所述，我国的证券民事赔偿制度还需要深入地全面地展开研究，如果简单地将对上市公司作为民事被告作为取得股市投资损失赔偿的做法，导致诉讼的大量增加，诉权滥用，有可能导致证券市场的波动，其他上市公司拖入被动，最后中小投资者的利益也很难得到实际的保护。从公司治理和规范证券市场的宏观角度来看，这种做法的影响也不容忽视。
(上海市锦天城律师事务所 王学杰 律师)
来源:上海证券报.2.5
篇6：证券投资者赔偿制度国际比较研究
证券投资者赔偿制度国际比较研究
傅 浩
从更为广阔的视角来看，投资者赔偿制度的建立和完善是世界各国(地区)加强对金融市场参与者保护的一个组成部分，与之相并列的是规模更大的存款保险制度和保险购买人保护制度。例如2月，英国就将这三种性质相同的制度统一为新设立的金融服务赔偿计划(FSCS)，建立了统一的金融服务赔偿体制。
证券投资者赔偿制度是世界各国(地区)普遍建立的一种中小投资者保护制度，它是投资者保护体系的重要组成部分。本文就各国(地区)投资者赔偿制度的概况、法律基础、组织模式、资金筹集、赔偿范围和最高赔偿金额、赔偿条件、赔偿程序等主要内容进行了比较研究。
国外投资者赔偿制度概况
保护投资者(尤其是保护中小投资者)是证券市场监管的核心内容，也是证券市场健康运行的基础。一个完整的投资者保护体系(见图1)包含了丰富的内容，大体可以划分为对投资者作为上市公司股东利益的保护和作为证券交易者利益的保护两个方面。投资者在证券市场上具有双重身份。一方面投资者是上市公司的股东，享有股东的权利。但作为上市公司股东，中小投资者在信息、资金、专业知识方面与公司管理层及大股东相比均处于绝对劣势，各国(地区)主要通过完善公司治理和强化外部司法监督机制来保护中小投资者在这方面的利益。另一方面，作为证券交易者，中小投资者与证券公司之间存在着严重的信息不对称，证券公司的经营不善或者违法违规经营对投资者利益可能构成损害，当证券公司破产时，投资者可能会遭受到现金或者有价证券的损失。各国(地区)主要通过加强对证券公司的监管来保护投资者在这方面的权益，同时，世界上大多数证券市场发达的国家(地区)还建立起了投资者赔偿制度，作为最后的保护措施。
证券投资者赔偿制度也被称为投资者赔偿计划(investor compensation scheme, ICS)，通常有相关的投资者保护立法，并建立了投资者赔偿基金。它出现于20世纪70年代。战后证券市场得到了快速发展，但70年代初期一些国家(地区)出现了证券经纪商破产倒闭造成投资者现金和股票损失的问题，证券投资者对证券市场的信心受到打击。为了维持投资者信心，保证证券市场稳定发展，各国(地区)开始建立保护中小投资者利益的投资者赔偿制度。建立较早的是加拿大(1969年)和美国(1970年)，80年代是建立投资者赔偿计划的高潮阶段，90年代有更多的国家(地区)加入进来。欧盟制定了《投资者赔偿计划指引》，它适应欧盟内部金融市场一体化的需要，建立了统一协调的欧盟内部投资者赔偿制度。它对于将来国际金融市场一体化条件下投资者保护的国际协调具有重要的参考意义。
经过近30年的发展，投资者赔偿制度已经在世界范围内得到普及。它的意义在于：
1.保护中小投资者的权益。保护中小投资者权益是证券市场健康发展的重要基础之一，除了建立严格的信息披露制度，禁止内幕交易以及相应的民事和刑事救济制度外，投资者赔偿计划能够向中小投资者提供更为简捷的赔偿渠道(各国和地区投资者赔偿计划均将大型机构投资者排除在外)。从世界各国的情况来看，各国(地区)投资者赔偿基金规模都较小，在投资者保护体系中主要发挥着一种补充但却是必不可少的作用。
2.维持投资者对金融体系的信心。在这方面，投资者赔偿基金发挥着与存款保险制度相同的作用，使得中小投资者可以放心地从事证券投资活动，可以避免在金融市场动荡期间发生投资者“挤兑”，防止了金融风险的传递和扩散。
3．自律监管体系的补充。不少国家(地区)的投资者赔偿计划由自律监管组织发起设立，这表明投资者赔偿计划与自律监管体系之间存在着密切的联系。事实上，这种计划可以从两个方面来对自律监管体系起到补充作用：对参加计划的会员机构财务状况实施监控；在对投资者赔偿后，取得对会员机构的代位索偿权，并参与其清算过程。
从更为广阔的视角来看，投资者赔偿制度的建立和完善是世界各国(地区)加强对金融市场参与者保护的一个组成部分，与之相并列的是规模更大的存款保险制度和保险购买人保护制度。例如202月，英国就将这三种性质相同的制度统一为新设立的金融服务赔偿计划(FSCS)，建立了统一的金融服务赔偿体制。
法律基础
根据情况不同，各国(地区)投资者赔偿制度的法律基础各不相同。大体而言，有以下几种类型：
1．建立在国家(地区)立法基础之上
绝大多数国家(地区)的投资者赔偿制度都建立在明确的国家(地区)立法基础之上。其中，最早的是美国。60年代末美国证券业遇到经营危机、财务困难以及市场萎缩的打击，造成数百家证券经纪商被迫合并或停业，或因为无法对客户履行义务而破产，不少投资者担心资金的安全，纷纷撤离证券市场。为了重建投资者对证券市场的信心，美国国会在1970年通过了《证券投资者保护法案》，并据此成立了证券投资者保护公司。一些国家(地区)有专门针对投资者赔偿的国家(地区)立法，例如上面提到的美国《证券投资者保护法案》，爱尔兰于制订的《投资者赔偿法》，澳大利亚1987年制订的《国家担保基金法》。还有一些国家(地区)的投资者保护制度立法包含在综合性的金融法案中，如英国颁布的《金融服务和市场法(FSMA)》中对建立综合性的金融服务赔偿计划作出了规定，由金融服务赔偿计划来合并过去的投资者赔偿计划(ICS)和存款保护计划(DPS)。德国191月颁布的《存款保护和投资者赔偿法案》也在同一部法律中对存款保护和投资者保护计划作出了统一的规定。还有一些国家(地区)将投资者赔偿制度在综合性的证券立法中予以规定，例如香港交易所赔偿基金的法律基础就是1970年《证券条例》第10条，即将推出的新的投资者赔偿安排将根据已于月提交立法会审议的《证券及期货条例草案》推行。
2.建立在部门行政规定基础之上
也有一些国家(地区)并没有对投资者赔偿计划制订国家(地区)立法，而是采用监管部门行政立法的形式来为投资者赔偿计划提供法律基础。例如我国台湾，“财政部”证券暨期货管理委员会于1995年颁布了《证券投资人保护基金设置及运用办法》，对证券投资人保护基金的设置及运用等相关事宜进行了详细规定。
3．没有明确的立法
还有一些国家(地区)没有明确的法律基础，例如加拿大，就没有针对投资者赔偿方面的法律。为了加强投资者的安全和信心，加拿大自律监管组织(SROs，由加拿大投资商协会、加拿大风险交易所、蒙特利尔交易所、多伦多和温尼伯证券交易所组成)早在1969年便建立了国家意外基金(the National Contingency Fund)，1990年更名为加拿大投资者保护基金(the Canadian Investor Protection Fund， CIPF)，提供投资者赔偿服务。由于加拿大并没有专门针对投资者保护方面的法律，因此加拿大投资者保护基金的操作主要遵循加拿大破产清算法及其他相适宜的法律。
组织模式
总的来看，投资者赔偿基金的运作模式可分为两种： 一种是独立模式，即成立独立的投资者赔偿(或保护)公司，由其负责投资者赔偿基金的日常运作，美国、英国、爱尔兰、德国等证券市场采用了这种模式；另一种是附属模式，即由证券交易所或证券商协会等自律性组织发起成立赔偿基金，并负责基金的日常运作，加拿大、澳大利亚、香港、台湾等市场采用了此种模式。
最典型的独立公司模式是美国的证券投资者保护公司(SIPC)。证券投资者保护公司成立于1970年12月30日，是一个非赢利性的会员制公司，其会员为所有符合美国《1934证券交易法》第15(b)条的证券经纪商和自营商。截止年12月31日，SIPC共有7033家会员。该公司的董事会由7位董事构成。其中5位董事经参议院批准由美国总统委任，在这5位董事中，3位来自证券行业，2位来自社会公众。另外两位董事分别由美国财政部长以及联邦储备委员会指派。董事会的主席和副主席由总统从社会公众董事中任命。证券投资者保护公司共有员2228位，担负了所有与会员清算、邀请受托人及其律师和会计师、检查索赔要求、审计财产分配等相关事宜。
爱尔兰和英国也属于独立公司模式。根据年颁布的《投资者赔偿法》，爱尔兰建立了投资者赔偿有限责任公司(ICCL)来负责组织管理投资者赔偿。英国金融服务局(FSA)组建了金融服务赔偿计划有限责任公司负责管理金融服务赔偿计划，该计划包括了原有的投资者赔偿计划和存款保护计划。
香港是较为典型的附属模式，赔偿基金附属于香港联合交易所。香港联合交易所赔偿基金是根据《证券条例》设立的。赔偿基金的资金来源于香港联合交易所会员，会员须就其拥有的每份交易权(trading right)在香港交易所存放现金5万港元，香港联合交易所专门设立一个“赔偿基金储备账户”，以处理一切有关赔偿基金的收支款项。香港联合交易所成立了赔偿基金委员会，行使赔偿基金所拥有的权力、职责与职能。赔偿基金委员会由5人组成，他们都必须由香港证监会任命，其中至少两人必须来自证监会(其中一人任委员会主席)，还有两人为交易所提名。目前，香港正对附属模式进行改革，将成立统一独立的投资者赔偿公司，该公司由香港证监会认可及监管，负责管理新成立的投资者赔偿基金。该基金将取代现有的联交所赔偿基金、商品交易所赔偿基金以及为非交易所参与者而设的交易商按金计划。
台湾的情况有所不同，证券投资人保护基金由台湾证券交易所、台北市证券商同业公会、复华证券金融公司、台湾证券集保公司、台湾证券暨期货市场发展基金会、高雄市证券商同业公会等相关证券机构分别缴纳资金组成，并设有缴纳机构联席会议，具体运作主要由台湾证券交易所牵头。台湾证券交易所负责召集机构会议，并处理保护基金相关事宜。证券投资人保护基金对证券投资人未受偿债权的补偿、证券投资人未受偿债权的确认以及保护基金补偿费用支出等事宜，均由缴纳机构联席会议决定。
加拿大投资者保护基金附属于加拿大自律监管组织，由自律监管组织于1969年创设。
澳大利亚的情况较为特殊，其投资者赔偿计划附属于澳大利亚证券交易所。1987年，澳大利亚的六家州属证券交易所合并为全国性的澳大利亚证券交易所(ASX)，与此同时，这些证券交易所的担保基金也合并为国家担保基金(NGF)。为具体运作该基金，成立了“证券交易担保公司”(SEGC)作为国家担保基金的托管人，该公司是澳大利亚证券交易所独资公司，具体负责国家担保基金的日常运作。
采用何种模式，取决于各国具体的法律背景和金融市场结构。对于那些金融市场历史悠久、存在多个证券交易所的国家和地区而言，采取独立公司模式能够更好地覆盖全国(地区)证券投资者，为投资者提供“一站式”的赔偿服务。而对于那些证券市场集中在一个证券交易所或者存在一个统一的自律监管组织的国家和地区，将投资者赔偿计划附属于证券交易所或者其他自律监管组织，操作更为方便，能够以较小的成本实现为所有投资者提供保护的目标。
赔偿基金的筹资原则
各国(地区)投资者赔偿基金的筹资方式各不相同，但存在一些共同的原则。主要有以下几条：
1．会员自行负担
所谓会员自行负担，即投资者赔偿所需资金应该由接受该计划的会员机构自行负担。会员负担赔偿资金，相当于各会员公司为自己的客户购买了一笔保险，而且是监管当局规定的强制性保险(一些国家和地区除了强制性的赔偿计划外，还有基于自愿原则的商业性赔偿计划，这相当于证券公司为自己的客户购买了一笔额外的保险)。绝大多数的投资者赔偿计划都接受这一原则。
少数国家(地区)由交易所或者行业协会等机构出资，例如台湾证券人保护基金是由台湾证券交易所和多家相关协会等机构出资创建的，基金的资金就来源于它们缴纳的资金。再如澳大利亚的投资者赔偿计划资金来自于国家担保基金，而国家担保基金是由6家交易所合并前就存在的担保基金合并而来的，但从本质上来看，仍然属于会员负担。在台湾证券人保护基金的10个出资人中，包含了台湾最大的几家证券公司，其他证券公司实际上也通过出资第二位的台湾证券商同业公会间接地缴纳了费用。澳大利亚原来的.6家证券交易所担保基金，实际上也是来源于交易所会员。
2.权利义务匹配
所谓权利与义务匹配，指的是会员公司承担的会费负担需要与其潜在的赔偿资金需求相匹配。一方面，规模大的会员公司应该承担更高的会费，多数投资者赔偿基金都根据会员机构的客户数目或者资产规模或者营业收入或者利
润水平，来确定其所应该承担的会费。另一方面，经营管理良好的公司，发生破产或者财务困难的可能性较小，其潜在的赔偿资金需求也较少，而经营管理差、财务状况糟糕的公司，发生投资者索赔的可能性也较高，其潜在的赔偿资金需求也较多。和前面一个方面相比，要根据经营管理状况来实行差别性的会费标准难度较大，但也有部分国家和地区采用了这种方法。例如，法国的投资者赔偿对会员机构征收的年度费用，基本标准是该机构持有的资金和证券金额，但同时也根据它们财务状况的稳健性和成本情况来进行调整。
3.充足与适度
所谓充足与适度，即投资者赔偿计划的资金应该保持充足，足以承担对投资者的赔偿义务，同时也必须适度，所获资金与潜在赔偿需求规模保持一致。如果资金不足，则难以及时满足投资者的赔偿需要；如果资金过多，又造成资金的浪费和会员公司过大的负担。因此，投资者赔偿计划的资金规模必须做到充足而适度。例如德国投资者赔偿计划规定，如果赔偿基金现有资金足以支付投资者的赔偿，在监管当局同意后，会员机构可以减少或者停止缴纳会费。葡萄牙投资者赔偿计划还对会员的年度会费规定了最高限额，防止会员机构承担过重的负担。事实上，一些国家(地区)的经验表明，投资者赔偿计划的资金需求并不大。例如，台湾证券投资人赔偿基金成立以来，几乎没有动用过。统计显示，至2000年底，美国投资者赔偿基金规模为12.2亿美元，澳大利亚为1．58亿澳元，加拿大为1．68亿加元，台湾为10．3亿新台币。
4．灵活的备用融资
金融市场的波动是难以避免的，我们很难非常精确地预测投资者赔偿基金的资金需求。因此，各国(地区)投资者赔偿计划都设计了灵活的备用融资机制。投资者赔偿基金通过固定或浮动的年度会费等正常筹资方式来应对正常的投资者赔偿，但当出现较为严重的金融机构倒闭或者金融危机时，投资者赔偿基金一般都可以向会员征收额外会费，自行或者在相关监管部门的同意后从银行或者其他机构借款。
赔偿基金的筹资方式
从具体的资金筹集方式上来看比较各国(地区)的情况，虽然各有具体区别，但大致可归为以下几类：
一、会员缴纳的会费
这是最主要的一种资金筹集方式，绝大多数投资者赔偿计划均向会员收取费用。具体而言，它包括以下几种形式：
一次性会费，证券公司在加入投资者赔偿计划时，通常要缴纳一笔一次性的会费。
年度会费。绝大多数投资者赔偿计划均要求会员缴纳年度费用，可以分为固定年费和浮动年费两种基本形式。
临时性追加会费。在需要时，大多数投资者赔偿计划均有权向会员机构征收临时性的追加会费。各国(地区)投资者赔偿计划采用了不同的方法来确定会费的征收标准，其基本的原则是权利与义务匹配。一般采用以下几种方法来确定会费：
1．以会员机构的资产规模为基准。这也分为两种情况：绝对资产规模和相对资产规模。绝对资产规模指的是会费根据会员机构持有的资产绝对量计算会员机构应该负担的份额。例如，西班牙投资者赔偿计划的会员需要承担年度会费和资金短缺情况下的额外会费，具体金额由基金管理者决定，其标准是会员机构持有货币和证券的价值以及客户的数目。法国、瑞典、冰岛等国均以这一方法为主。相对资产规模指的是根据会员机构持有资产规模占所有会员机构资产规模的比例来确定其应该负担的基金份额。例如，葡萄牙投资者赔偿计划规定，每个会员的会费根据其客户现金和证券总额占整个赔偿计划所覆盖的
现金和证券总额的比例予以确认。再如，丹麦存款人和投资者担保基金分别给所覆盖的信贷机构、抵押贷款机构和证券经纪人制订了一个被认为足以支付赔偿的总金额，然后根据会员的市场份额进行分配，每年进行调整。
2.以会员机构的客户数目为基准。例如，爱尔兰投资者赔偿有限责任公司管理的基金A规定，会员机构必须缴纳固定年费和浮动年费，其金额按照会员拥有的合格客户数目而定。
3．以会员机构的利润额为基准。例如，意大利投资者赔偿计划规定，对会员机构征收固定和浮动的年度会费，其中浮动年费的金额标准由基金的管理公司决定，依据会员赚取利润，也考虑基金收到的索赔数量而定。
4.以会员机构的雇员人数为基准。例如，冰岛投资者赔偿计划就采用这一标准为补充，根据会员机构持有的现金和证券以及雇员人数来征收会费。
5．根据会员机构所属不同类别予以区别对待。德国财政部在颁布的《关于贷款重组公司中证券公司赔偿计划份额的管理规定》对于证券公司在投资者赔偿计划中应该负担的份额作了明确的规定。它要求按机构的经营范围来确定份额缴纳的比例，具体规定如下：被允许占用客户资金或股票的机构，年份额比例为1％；当机构还可以从事自营或经纪业务时，年份额比例为3％；当机构不能占用客户的资金或股票时，年份额比例为0.3％；最低年份额为200欧元。年份额的计算基数通常以证券公司最近会计年度报表中的佣金和交易的总收益为准。如果最近会计年度报表没有出来，赔偿计划则在估计该机构的业务规模、结构以及同类机构缴纳情况的基础上得到预期的年份额，再乘以1.15倍，作为预缴额。如果是赔偿计划的新会员，份额基数的确定则取决于该机构第一个会计年度的预计损益。
6．根据会员机构的经营管理水平和风险水平予以区别对待。例如，希腊雅典股票交易所会员担保基金规定，会员的会费根据一个公式来决定，这一公式考虑了会员的风险度，包括资本金规模和由担保基金衡量的会员自我保护水平(即成员的内控、管理和外部联系)。法国投资者赔偿计划也根据会员公司财务状况的稳健性和成本情况来进行调整会员承担的会费标准。
挪威较为特殊，其投资者赔偿基金的会员机构可以在加入基金的协议中协议确定应缴纳的会费。
二、所筹集资金的投资收益。各国投资者赔偿计划都非常重视管理资金的投资收益，投资收益构成了赔偿基金重要的收入来源，在某些国家还成为最主要的收入来源。例如，澳大利亚赔偿资金来自于“国家担保基金”。1987年，澳大利亚的6家州属证券交易所合并为全国性的澳大利亚证券交易所，与此同时，这些州属证券交易所的担保基金也合并为国家担保基金。国家担保基金资产的增加主要得益于其投资的收益。另外，市场参与者组织成员根据《公司法》7．8节存放于澳大利
亚证券交易所由其投资的收益，也是国家担保基金资产增加的来源之一，此部分信托存款一般投资于短期证券。受其投资对象所限，利率波动会对国家担保基金的收益造成影响，这些收入是免收入税的。在1987年建立国家担保基金时，其资产规模为6040万澳元。此后，由于投资收益的增加，其资产价值翻了一番多。截至2000年12月31日，国家担保基金的资产价值约为1.58亿澳元。
三、借款。绝大多数的赔偿计划都规定赔偿基金有权向政府、银行或者其他金融机构借款，并用将来会员缴纳的会费来偿还。有些国家(地区)的赔偿基金可以自行借款，有些国家(地区)规定借款必须得到监管部门的同意，有些国家(地区)的赔偿基金借款时只需要通知监管部门即可。在一些国家(地区)，投资者赔偿计划在需要时还可以向平行的存款担保基金借款。以美国为例，证券投资者保护公司的基金由会员摊派而来，这些资金被用以投资美国政府债券，其利息也作为基金的一部分。作为赔偿基金的补充，证券投资者保护公司还从银行财团获得了一种周转信贷额度。除此之外，如果有必要，证券交易委员会(SEC)有权向美国财政部申请额度高达10亿美元的借款，然后再出借给证券投资者保护公司，用以急需。
四、罚金。投资者赔偿计划通常有权对违规的会员机构处以罚金，罚金所得归人赔偿基金。例如，法国投资者赔偿计划就规定，违规的投资公司将向基金支付罚金，罚金归人赔偿基金之中。
五、官方拨款。少数国家(地区)的政府给投资者赔偿计划提供了少量的初期融资，例如荷兰投资者赔偿计划成立时，就是由荷兰金融监管部门提供了初期资金。
六、其他方式。投资者赔偿基金的资金筹集还有许多其他方式，例如香港联交所赔偿基金的资金来源于交易所会员，会员须就其拥有的每份交易权在香港交易所存放现金5万港元，香港交易所专门设立一个“赔偿基金睹备账户”，以处理一切有关赔偿基金的收支款项。年3月香港证监会公布的《建议的新投资者赔偿安排》时未来独立投资者赔偿基金的资金筹集建议如下：“投资者赔偿公司初期约经费会来自从现有赔偿基金转移的资产；但现有的赔偿基金亦会预留足够的款项，以清缴末偿还债务。我们认为应该将新赔偿基金的资产累积至超过现时的赔偿基金转移过来的资产的水平。为了向买卖香港证券及期货产品的投资者提供合理的保障，证监会认为新的赔偿基金应该尽快累积储备至10亿元的水平。要达到这个目的，有效的方法是将现时对联交所的交易征收的交易征费由0．01％增加到0．012％，以及规定证监会须将额外的征费存入现有的联交所赔偿基金，以便当新基金成立时，可以将有关款项转拨予该基金。我们仍然需要其他形式的经费来源，以应付灾难性损失。本会建议新基金应继续维持现时对在期交所执行的合约每边征收0．5元征费的做法。”
“台湾证券投资人保护基金”由台湾证券交易所、台北市证券商同业公会、复华证券金融公司、台湾证券集保公司、台湾证券暨期货市场发展基金会、高雄市证券商同业公会等10家相关证券机构分别缴纳资金组成。“证券投资人保护基金”的总额为10．3亿新台币。各机构缴纳的资金如表1所示。
表1“台湾证券投资人保护基金”各机构缴纳资金一览表
相关机构 缴纳金额（亿新台币）
台湾证关交易所 4
台北市证券商同业公会 3
复华证券金融股份公司 3
台湾证券集保公司 0．1
证券暨期货市场发展基金会 0．05
高雄市证券商同业公会 0．01
证券柜台买卖中心 0．05
安泰证券金融股份有限公司 0．03
富邦证券金融股份有限公司 0．03
环华证券金融股份有限公司 0．03
加拿大投资者保护基金(CIPF)还从自律监管组织获得其每年利息收入的捐赠。有些国家(地区)的投资者赔偿计划规定会员机构可以只缴纳一半现金，另外一半以保险的形式提供。还有一些国家只要求会员作出承担费用的承诺，在实际发生赔偿时才实际缴纳资金。例如，奥地利投资者赔偿计划规定，只有在发生实际的对投资者违约事件后才征收费用。
赔偿范围及赔偿限额
一、赔偿范围
概括地说，投资者赔偿计划的目的是在面临(为投资者提供投资服务的)中介机构由于经营倒闭无法归还投资者的投资资金时所给予的一定比例的补偿，以弥补其损失。各国(地区)都在赔偿计划中规定了具体赔偿所涉及的范围，一般涵盖下列几方面：
1.赔偿对象；
2．中介组织(法人机构或者非法人机构)的性质：
3．所涉及的投资工具；
4．不包括在赔偿范围的例外。
首先，所有的赔偿都是针对投资者而言，这里的投资者在多数国家(地区)的计划中指个人投资者、小型机构投资者。
其次，赔偿所涉及的中介组织都是处在因投资失败而濒临破产的状态，此时该中介组织的客户具有对资金进行索赔的要求。这些中介组织一般具有以下性质：(1)属于为投资者提供投资服务的；(2)受到有关当局监管；(3)可以是法人机构，也可以不是法人机构；(4)投资经营失败而濒临破产。
再次，不同国家(地区)对因何种投资行为导致损失而需要赔偿也有规定。具体到证券投资赔偿而言，多数国家(地区)都包括股票、债券、基金等基础性金融工具的投资，有些还包括期权、期货等金融衍生工具的投资。
另外，每个国家(地区)都明确地规定了不属于赔偿保护范围的事项。从导致投资者损失原因的角度讲，主要包括：(1)由于错误的投资建议而导致的损失；(2)由于市场价格变动而造成的损失；(3)由于通货膨胀的影响而招致的损失；(4)大型机构投资者的损失；(5)由于股票发行人破产而使投资者持有的股票缩水所造成的损失；(6)由于其他不可抗力因素而导致的损失。在赔偿对象方面，主要包括：(1)中介机构的一般合伙人、董事、监事、高级管理人员：(2)中介机构的大股东；(3)不为投资者提供投资服务，而只出于自身经营需要的经纪人。
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除上述事项外，每个国家(地区)都是根据自身实际制定详细细则的，如“香港交易所赔偿基金”规定只有交易所的会员公司的客户才有资格获得赔偿；而“美国投资者保护公司”对未按《1933证券法》在SEC注册的投资行为(像商品期货合约)，不提供保护。
二、赔偿限额
每个国家(地区)都规定了一个赔偿限额，其金额根据各国(地区)情况而定。影响该限额水平的因素包括：本国(地区)经济与金融市场发展水平；合理保护与减少“道德风险”；个人投资者平均投资金额；不影响金融市场的效率和维持一个成本尽可能低的赔偿计划；赔偿基金的负担能力；历史上的赔偿记录；等等。
多数国家(地区)在赔偿限额的规定中，除了最高赔偿金额的规定外，还有赔偿比例的限制。例如欧盟《投资者赔偿计划指引》规定，赔偿计划的最高赔偿额至少为每位投资者20000欧元，如果实际索赔额小于20000欧元，则为索赔额的90％。大多数成员国规定的每位投资者赔偿上限为20000欧元。德国、爱尔兰和芬兰还规定了在索赔额低于20000欧元时，有90％赔偿额的限制。葡萄牙的限额为25000欧元，瑞典为28000欧元。规定的限额要大大高于指引的要求。英国规定的是73000欧元，并对低于此金额的赔偿有比例要求；法国的限额是70000欧元。
有的国家(地区)对现金赔偿和证券赔偿的赔偿限额予以区别对待。例如欧盟的一些成员国就对现金赔偿和证券赔偿规定了不同的赔偿标准。丹麦对现金赔偿规定的限额是40000欧元，而对证券赔偿规定的限额是20000欧元。比利时和法国对现金和证券赔偿的限额相同，比利时的规定是20000欧元，法国对现金赔偿和金融工具赔偿的限额都是70000欧元。比利时和法国还规定，在银行倒闭的情况下，现金赔偿限额也包括对储户的赔偿。不少国家和地区对赔偿限额的规定包括了两个方面：对每个投资者的赔偿限额和对单个会员机构所有客户赔偿的总限额。例如，《台湾投资人保护基金设置及运用办法》规定：“保护基金对每家证券经纪商每一证券投资人一次之补助额，以新台币一百万元为上限。保护基金对每家证券经纪商全体证券投资人一次之补助额总数，以新台币一亿元为上限；该证券经纪商全体证券投资人之补助总额总数超过上限者，由全体证券投资人按其得补助金额比率扣减之。”
香港联交所赔偿基金的做法是：“联交所赔偿基金将可以支付予因交易所参与者违责而提出索偿的所有申索者的总金额限于800万元，……并规定申索人可以收取其损失的金额或15万元(以较低者为准)。同时，亦规定申索人所收到的赔偿额不得低于其在800万元限额安排下所能收到的款项。这意味着申索额较大的申索人在收取第一笔15万元的赔偿额后，可能会再收取第二笔赔偿款项。”
由于各国(地区)规定的赔偿限额不同，有时候会涉及到不同的标准。对此，欧盟《投资者赔偿计划指引》对于在欧盟内部的跨境提供投资服务的投资者赔偿问题，提出了以下基本原则：如果一家投资公司参加投资者赔偿计划，该计划也应该覆盖其在其他欧盟成员国内的分支机构。但指引同时规定了两个例外条款：
(1)“禁止出口条款”(export-ban or export prohibition clause)。至少在转轨期间，母国提供了较高赔偿上限或较广覆盖范围的投资者赔偿计划，在适用于本国投资公司在其他欧盟成员国分支机构时，应该将相关标准调低到与东道国一致。
(2)“取优条款”(topping-up clause)。当投资公司分支机构东道国的投资者赔偿计划提供了较为优厚的赔偿条件时，这些分支机构有权参加东道国的投资者赔偿计划。各国情况具体见表2。
表2 各国（地区）投资者赔偿计划的赔偿限额
国家（地区） 最高赔偿限额
欧盟各国 《投资者赔偿计划指引》要求各成员国的赔偿限额不得低于20000欧元，同时授权成员国可以根据自己的意愿提供更高水平的限额
爱尔兰 赔偿90%，最高赔偿额为20000欧元
英国 30000英镑金额内，100%赔付；然后赔付另外20000英镑的90%；总额最多赔偿48000英镑
美国 50万美元（包括现金+证券，其中现金≤10万美元）
香港 15万港元（单个会员限额800万港币），但有可能追加赔偿
台湾 100万元台币（单个经纪商限额1亿元台币）
德国 赔偿90%，最高赔偿额为20000欧元
加拿大 100万加元
赔偿条件及赔偿程序
一、赔偿条件
按照各国(地区)投资者赔偿计划的宗旨，赔偿条件大致包括这样几个原则：一是投资者已经完成证券的交易和交割；二是中介机构经营失败；三是只对一些具有特殊身份的会员机构的投资者(或账户)进行赔偿。具体表现为以下几类：
1．有关监管部门认定某中介机构已经面临破产倒闭，因此无法履行对投资者的偿付义务；
2.司法部门根据中介机构的财务状况作出判决，认为投资者不能直接对中介机构提出赔偿要求；
3．投资者的买卖委托已经成交，并对经纪商已经完成交割；
4.只有参与赔偿计划的会员类中介组织的投资者才有权要求赔偿。
二、赔偿程序
鉴于各国(地区)在实施赔偿计划时，具体承担赔偿的机构不同，因此具体的赔偿程序也不完全雷同。但一般都经过下述过程，每一个步骤都有一个时效限制，按照各国(地区)的实际做法，时效从十几天到一年不等。一般讲，审核赔偿申请的时间长于实施赔偿的时间。
1.调查：指中介机构(赔偿计划的会员机构)的上级管辖(监管)部门对该机构的财务状况进行详细了解，确定其确实处于无法履行对投资者的资金支付义务的状态。但该机构面临倒闭时，监管部门会对其进行清算。此处的上级监管部门以不同国家(地区)有不同情况，有中央银行、司法机关等不同机构承担。
2．通知
有权获得赔偿的投资者：监管机构将通知有权获得赔偿的投资者(通过报纸或信函)，并就有关注意事项让客户知悉，包括提出申请的材料准备、提出申请的时效限制等方面。
3．投资者提出赔偿申请：提出申请时必须准备详细的有关材料，包括破产公司的一切材料、与中介机构的交易事项、以及其他能证明有资格索赔的文件。时间限制一般为3个月、5个月、6个月甚至1年。
4．审核：在收到投资者的赔偿申请后，赔偿计划的实施者将根据有关法律、规章等对每位投资者的赔偿申请进行审定，判定他们是否符合条件，以决定是否作出赔偿。
5．确定是否赔偿和赔偿金额：确定是否对申请赔偿的投资者进行赔偿，对审核通过被确认符合赔偿要求的，计算出按规定应予赔偿的金额。
6．支付赔偿金：一切准备工作完成后，赔偿计划的实施者即可向索赔投资者发放赔偿金额。时间限制一般为3个月。
7．上诉：如果投资者对赔偿数额或方法不满意，可以向赔偿计划的实施者申请重新裁定，甚至上诉至法庭。
对于投资者赔偿过程中每个环节所需的时间，各国(地区)一般都规定了强制性的时间要求，以便及时地满足投资者的赔偿申请，防止官僚主义作风影响赔偿计划实施机构的工作效率。例如，欧盟《投资者赔偿计划指引》规定：“投资者赔偿计划应该采取适当措施，通知投资者有关其赔偿的监管当局裁决和司法判决，如果应该对其进行赔偿，则应该尽快赔付。赔偿计划应该规定一个投资者提交索赔要求的期限要求，该期限至少为5个月。但不应援用期限已过为理由拒绝投资者提供赔偿。应在投资者索赔的合格性和金额确认后3个月内进行赔偿。”
据《证券市场导报》
篇7：我国证券市场民事赔偿制度刍议
我国证券市场民事赔偿制度刍议
我国证券市场经过10多年的发展，取得了令人瞩目的成就。但一些问题也不断地暴露出来，特别是自去年以来，从郑百文、猴王、亿安科技，到目前刚刚被揭露出来的银广夏事件，使社会各界对证券市场的民事赔偿制度表现出前所未有的关注。中国证监会的领导也明确表示鼓励合法权益受到损害的中小股东联合起来，充分利用现有的法律法规，提出损害赔偿之诉。但到具体操作层面，我们就会发现我国的证券法比较侧重于刑事责任和行政责任的追究，忽视民事责任的承担。证券法中规定法律责任的第十一章共有三十六条，其中三十三条是证券违法行为的行政责任，十八条论及刑事责任，而涉及民事责任的`只有两条。民事责任的缺位一望即知，法律责任制度严重失衡。因此，如何借他山之石，尽快建立我国的民事赔偿制度，实为当务之急。作者不揣陋见，愿求教于有识之士。
责任的性质
关于证券欺诈民事责任的性质，学说上有契约说、侵权行为说及独立类型说三种。但在行纪交易制度下，投资者并非买卖契约的当事人，所以，即使对投资者造成损害，他也只能以行纪契约向证券经纪商求偿，而不能直接向加害人请求。这样势必导致受害人的损失无法得到补偿，从而影响投资者的投资积极性，阻碍证券市场的发展。
事实上，在证券集中交易市场，投资者的意思表示经格式化的市场制度集中在交易所进行撮合，并通过行情揭示板传达。这样就使得对标的物的价值评价欠缺客观标准，再加上揭示板传送信息的迅速与普遍，欺诈及操纵等不法行为就会更容易进行，而投资者因行纪交易制度又丧失了买卖当事人的地位，所以，无论是在我国的证券法还是在民法通则中都找不到此种行为的独立请求权基础。因此，我们将此种损害赔偿的类型规定为侵权行为型，就可以将赔偿义务人的范围扩大到第三人，这对发挥民事赔偿的功能、保护投资者利益大有裨益。
虽然将此种责任定为侵权责任类型，但为避免敲诈滥诉情形的发生，必须同时限定请求权人的范围，即规定请求权人应为善意的因该欺诈行为而实际买受或卖出有价证券者。之所以界定善意投资人与恶意投资人，是为了防止恶意投资人利用该制度获得补偿。在司法实践中，应该允许被告通过证明原告明知此为虚假事实但仍为证券交易来获得免责。
应以重要事实为必要
虚假披露或遗漏的必须是重要事实，这是诉讼成立的一个不可或缺的要素。我国证券法第六十二条采列举式，指出法律认为属于重大事件的十种情况。所以在司法实践中，只要能够认定属于证券法所列举的情形，即符合此要件。
应有过错
虽然我国证券法的主要目的是为了保护投资者利益，使其免受虚伪不实陈述的损害。但如果仅强调行为的结果，不考虑行为人主观心态的话，就会极端到对完全无过失的行为也课予责任。所以，如果想要行为人承担责任的话，首先必须证明其有欺诈或操纵的故意。
但考虑到在证券市场中，受害人对侵权人的主观过错难以举证证明的实际情况，可以采过错推定原则，即只要侵权行为人违反法律或法规的规定，进行了虚伪不实陈述，便可以推定其有过错，而应当承担民事责任。
至于重大过失是否符合这一过错标准，普通法的传统规则一贯就是：漠视真实的重大过失行为或事实上不可信的陈述，在欺诈行为中都可以构成过错。所以，我们在认定侵权行为人的过错时，应将重大过失行为包括在内。
应具有因果关系
欲成立证券欺诈的民事赔偿责任，就必须证明原告所受损害与被告不法行为之间存在因果关系。在“红光实业”一案中，法院正是以因果关系无法确定而裁定驳回起诉的，可见因果关系的确定成为证券赔偿案件的关键所在。
早期美国许多法院在处理证券欺诈案件的因果关系时，都将其分为前后两个阶段：在第一个阶段，受害人必须证明其因信赖虚伪不实陈述而做出了错误的投资决定这一“交易的因果关系”（transaction causation）?也就是说，如果没有行为人的违法行为，就不会有此项交易的完成，至少该交易只是可能发生；
[1] [2] [3]
篇8：证券民事赔偿诉讼浅析
证券民事赔偿诉讼浅析
证券民事赔偿诉讼浅析刘现民
一、诉讼当事人
通过诉讼的途径追究证券交易市场中不法行为者的民事责任，首先就要面临如何确定诉讼当事人的问题。什么样的投资者可以作为原告？被告又是谁？
（一）原告
合格原告的范围，应按不同的责任形态和不同的责任阶段而作具体分析。
《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”可以看出，因不实表示而“在证券交易中遭受损失的”投资者都可以提出赔偿请求。《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”遗憾的是这条根本未指明谁有权提起诉讼。《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止违法行为和侵害行为的诉讼。”受害股东可提起诉讼，但只能是“要求停止违法行为和侵害行为”，而不能直接以此获得赔偿，让受害的股东实在有点尴尬。
从理论上讲，凡因上市公司的虚假信息及其他违规行为而遭受损失的投资者都可以提出赔偿请求。在具体确定有资格提起诉讼的投资者方面，一种观点认为，应限定为在侵害行为发生之时并且直到提起诉讼这个期间都拥有该上市公司股票的投资者，但不宜规定最低持股比例或数额。笔者认为此种观点过于片面，因为某些投资者为了减少进一步的损失，可能在起诉之前将所持有的股票卖出，但其基于不法行为者的不法行为所遭受的损失依然存在，其所受的损失也应当受到法律的保护。另一种观点认为在时间上，将内幕交易、发布虚假信息等违规行为发生到此违规行为披露之日买进或者卖出的所有投资者包括在具有请求权的主体范围之内。比如在银广夏案件中，凡能证明因依赖不实表示而买卖该股票之投资者都可以主张权利，并不仅限于买方，也无须与发行人或包销商有直接交易关系。
（二）被告
我国《证券法》第63条规定，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。但该条责任主体并没有包括发起人。外国的证券法一般都规定发起人的责任，我国的《股票发行与交易管理暂行条例》规定了表示不实的民事责任主体中有发起人。《证券法》中对发起人的责任之遗漏是不妥当的。
我国《证券法》第161条和第202条均规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，就其所应负有责任的内容弄虚作假而造成损失的，承担连带赔偿责任。在银广夏案件中，该上市公司的董事、高层管理人员、财务总监肯定要承担责任，非执行董事也有审核财务报表的责任，起码也存在着表面责任，如果要推翻责任，必须自己举证已经用尽了自己的审查能力也没能够发现问题。公司的外部人员如公司财务报表的会计师事务所和会计师等也要承担一定的责任。
二、诉讼方式及管辖
广大投资者要想通过诉讼途径获得赔偿，必须要确定怎样起诉，到哪家法院起诉的问题。
（一）诉讼方式
1、根据《民事诉讼法》第54、55条规定的代表人诉讼方式
当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。在代表人诉讼中，人民法院在受理后可以对外发布公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人（受到损害的相关投资者）在一定的期间内到人民法院登记，确认是否选择代表人代为诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，法院最后的判决、裁定将对诉讼代表人和所代表的全体当事人即所有参加登记的投资者有效，如果有的投资者由于某种原因没有进行登记，只要还在诉讼时效期间内提起诉讼的，仍适用人民法院的该判决、裁定。这种制度的优点是由遭受损害的投资者推选自己的代表人进行诉讼，可以避免大批的股民涌进法院的现象。由于一旦发生证券民事赔偿的诉讼，相关投资者人数众多，且地域垮度很大，几乎遍及全国，如何选定代表人在实际操作上也相当困难。对于《民事诉讼法》规定的诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解，必须征得被代表的当事人同意的规定，在操作上也十分困难，即使可行也成本昂贵。
由于地域、交通、通信等因素，遭受损失不大的投资者为避免麻烦可能不在人民法院的公告期间进行登记，在诉讼时效内也不主张权利，这样在判决中所确定的不法行为者的赔偿额可能大大低于其违法所得的利益，反而放纵了不法行为人的不法行为。从现行的民事诉讼法的规定看，代表人必须是由当事人推选的.，且诉讼标的是同一种类的，即参与诉讼必须是具有共同或同样的法律利益，这些限制条件不太适合证券民事诉讼。有人主张扩大现行民事诉讼法规定的代表人诉讼的适用范围，允许某些团体可以基于有关法律的规定，直接以诉讼代表人的身份代表众多的投资者提起诉讼。只要代表人是善意维护投资者的利益，严格按照相关的规定行事，就可以就变更、放弃自己的诉讼请求、承认对方的诉讼请求和和解等事宜独立地作出决定。
在此也建议尽快成立中小投资者权益保障协会，发挥专业优势，帮助中小投资者处理所遇到的权益损害问题，提供法律咨询，保障中小投资者的复兴。此协会可以接受中小投资者赋予的诉讼行使权，代表受害投资者实施集团诉讼，如同消费者协会代表消费者提起诉讼一样。这样可以避免中小投资者单个诉讼因诉讼成本和信息等不对称而处于弱势。
第二种是股东代表诉讼制度。它适用于当上市公司董事会不就损害上市公司利益的主张权利时，上市公司的监事会或小股东可以以上市公司的名义起诉包括董事在内的被告，因为在大股东控制上市公司的情况下，大股东自己控制的董事会自然不会向大股东主张权利，要求其赔偿损失，此时，监事会或小股东就可以代表上市公司向大股东主张权利，要求赔偿。此制度的施行要以一定的法律规定为依据，因为监事会或小股东要以上市公司的名义起诉要得到法院的承认。对于多少小股东可以提起这种诉讼，小股东的人数、持股比例等等，我国现行的法律没有相关的规定，同时小股东在地域上又具有很广的分散性，操作起来也在一定的难度。
第三种是集体诉讼制度。集体诉讼在美国应用较多，它不同于我国的代表人诉讼制度。以亿安科技操纵案为例，如果某一个诉讼判决生效了，此案中的投资者胜诉，其他因判决书中所规定的原因而受到损失的投资者就都可以根据这个判决要求索赔。但在我国目前的诉讼制度下，如果投资者不起诉，他就不会因为其他投资者同一案件的胜诉为依据直接提出索赔。
在管辖上，根据我国《民事诉讼法》及相关的规定，对于一般的民事侵权纠纷，可以适用选择管辖，即选择被告所在地或侵权行为地（包括侵权行为实施地、侵权行为发生地、侵权行为结果地）的法院管辖。对于多个被告，原告可以选择一个被告的住所地法院提起诉讼。如果把证券民事赔偿的案件作为一般的民事诉讼来处理，对于多个可选择的管辖法院，原告（受害的投资者）可以选择一个方便自己诉讼的法院起诉。一般来讲投资者较趋向于选择当地的证券交易所、证券公司、证券结算机构（侵权行为结果地）所在地的法院进行诉讼。而证券公司几乎遍布我国的大中小城市，若每个受害的投资者都到当地的法院起诉，则仅银广夏一案的数目就要以万计，这样不仅原、被告的诉讼成本很大，法院也要被那么多投资者挤得水泄不通，同时也极有可能对于同类案件不同的法院作出不同的判决。
鉴于证券民事赔偿案件的原告涉及面较广，若允许全国各地有管辖权的人民法院均可受理此类案件，一是诉讼成本较高，二是法院诉累，三是易产生相同案判决不一。根据《民事诉讼法》的规定，最高人民法院负责审理在全国有重大影响的案件，但若凡证券民事赔偿案件都由最高人民法院审理也不现实。在我国的证券交易所只有上海和深圳两家，广大投资者也大都集中在我国的沿海地区，沪深两地的法官对证券业务素质方面都有一定的基础，可以由最高人民法院指定凡涉及因侵权而发生的证券民事赔偿的案件可由上市公司的上市地上海或深圳的某一中级人民法院受理。在受理后由法院发布公告，同时在证券交易所、证券公司及其经营部、证券登记结算机构及相关报章上发布公告，说明案件情况及诉讼请求，通知相关权利人在一定的期间内向人民法院进行登记。
对于证券民事纠纷，司法程序当然是最终的，但它并不能代替、排斥其他解决方式，如仲裁、调解、和解、行政处理等。同时，证券市场具有高风险性，如果投资者因为亏损就提出民事索赔，不仅会干扰法院的正常工作，而且会影响证券市场的稳定。有人建议设置民事诉讼前置程序，起诉前须经过有关机构（如证监会、中小投资者权益保障协会等）的调解、行政处理等先行解决纠纷的程序，如当事人对处理结果不服，再向人民法院起诉。
9月21日，最高人民法院向各级人民法院发出了关于暂不受理上市公司民事赔偿的通知。因此，209月11日江苏省无锡市崇安区人民法院正式受理了陈寿华等投资者诉银广夏一案，()9月21日该法院接上级法院通知，暂不审理原定于年10月15日开庭审理的此案。2001年9月20日上海的100多位投资者向上海市第一中级人民法院递交了起诉银广夏的诉状，9月24日该法院表示暂不受理此案。最高人民法院的有关负责人称暂时不予受理，并非永不受理，也不是所有的证券案件都不受理。暂时不予受理的只是针对因内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的民事赔偿案件。原因主要是我国的证券民事责任制度不很健全，司法工作人员的相关素质有一定的局限性，法院暂时不具备审理的条件。但《证券发行与交易管理暂行条例》第17条、第77条和10月最高人民法院颁布的《民事案件案由规定（试行）》已经表明我国相应的立法和司法准备已经完成。最高人民法院在就有过司法解释明确，股票发行、交易中的争议，人民法院应当予以受理。至于难以操作的赔偿问题不是法律解决的问题，而是个案应该解决的问题。在司法解释文件不能短期出台的情况下，最高人民法院可以尽快启动对个案的审判程序，以开创性的司法判决来确立证券民事赔偿的机制，解决当前立法与司法实践相悖的尴尬局面。
值得高兴的是，证券民事赔偿问题已引起了中国证券监管部门和司法机关的关注，证监会鼓励合法权益受侵害的中小投资者提出民事赔偿，管理层正在研究设计症状市场民事诉讼机制。最高人民法院也已正式开始研究起草《证券法》的司法解释，以杜绝上市公司等的欺诈等不法行为，切实保护中小投资者的合法权益。同时，加强法律官队伍素质建设，为证券民事责任制度的建立和完善创造良好的条件。随着广大投资者的维权意识已经觉醒，中国证券市场法制化进程的不断加快，监管部门的监管措施逐步到位，司法制度的不断完善，相信中国证券业会更好地健康发展！
篇9：环境侵权民事损害赔偿制度若干问题研究
环境侵权民事损害赔偿制度若干问题研究
摘 要：环境侵权是一种特殊的民事侵权行为，民事损害赔偿是其中主要的民事救济手段，文章研究了环境侵权民事损害赔偿的前提、范围、方式等问题及国外的立法实践，探讨完善并构筑我国环境侵权民事赔偿制度。关键词：环境损害 环境损害赔偿
环境侵权是一种新型的侵权行为，在环境保护的法律制裁体系中包含有行政制裁手段、民事制裁手段和刑事制裁手段，三种制裁手段一起统一发挥着保护该法律制度的职能，其中赔偿损失是环境侵权里主要的民事救济方式。根据日本民法第722条第1款的规定，对于因侵权行为而引起的损害赔偿，在当事人之间没有特别约定的情况下，通常是采取金钱赔偿的方法来进行。这种方式固然有其消极性，但当污染危害环境的行为造成了物质损失而不能恢复原状或者不能返还原物时，致害者可用自己的财产赔偿受害人的物质损失和某些精神伤害；另一方面，环境侵权的原因行为往往具有公共性和有用性，若采取排除侵害的民事救济可能影响经济社会的正常运转。
一、环境损害的问题
环境侵权行为的成立并不以实际的损害结果为要件，只要经过科学上的判断，确定其事实上具有造成损害的危险盖然性即可。[1]但环境侵权损害赔偿责任的构成则以实际的损害结果为其必要条件，因为有损害就有赔偿，损害的发生是赔偿的前提。
环境损害的概念在学术界的观点不尽相同，有的称为“环境污染”，有的称为“社会损耗”；各国亦无统一的概念，英美法系国家沿袭了“妨害行为”的概念，大陆法系的德国采用“干扰侵害”，法国则采用“近邻妨害”的概念。[2]但不可否认的是，损害赔偿的前提是环境损害事实的发生，公民、法人和其他组织只有在环境权益受到侵害的情况下才能请求法律救济，没有造成任何损害的行为或事件不会引起侵权民事责任的发生。所以笔者认为环境损害这个概念比较合适，一般是指受害人因环境污染而受到的人身、财产等损害后果。根据不同标准，环境损害可以分为直接损失和间接损失；物质损失和精神损失等。
环境污染的直接损失是指受环境污染危害而导致法律所保护的现有财产的减少或者丧失的实际价值，即实际损失；环境污染的间接损失是由直接损失引起和牵连的其他损失，也即在正常条件下可以得到，但因环境污染危害而未能得到的那部分合法收入，也称可得利益损失。如渔民养殖的鱼虾因污染导致的死亡，这属于直接损失，而由污染导致的鱼苗死亡不能获得成鱼的收入就属于间接损失。环境污染的物质损失是指受害人因受环境污染危害所导致的财产上的损失；精神损害在民法中指侵害行为所造成的人格伤害，在环境法中则指因污染导致受害人精神利益的损害。[3]
二、损害赔偿制度的地位
在民事制裁体系中，损害赔偿居于最重要的地位，起着特殊而重要的作用：
第一，《民法通则》134条规定了10种承担民事责任的方式，而损害赔偿是其中最基本、最重要的制裁方式。侵权行为大都会造成损害，因而在环境侵权诉讼中，损害赔偿的实用性最强用以弥补受害人因侵权行为造成的损失。
第二，损害赔偿兼具恢复权利性和惩罚性的功能。侵权行为法的目的在于给受害人所受损害赔偿以保护个人的民事权利，但同时也具有一定的惩罚性，这是针对加害人而言的，这种惩罚性与行政和刑事制裁方式的惩罚性有不同但是相辅相成。损害赔偿可以使受害人从加害人那里获得赔偿填补自己的利益损失，而行政方式如征收排污费或是刑事上的严厉制裁不能对受害者的损失完全补偿。因此，只有把几种手段结合起来，由国家的强制力保证受害人的损失必须由加害人赔偿。
三、损害赔偿的方式
（一）传统的环境侵权民事赔偿
我国目前对环境侵权的救济手段基本上适用传统的民事侵权救济制度。如我国的《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防治污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”以及《环境保护法》第41条规定的：造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依据法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉，当事人也可以直接向人民法院起诉。这种传统的民事侵权赔偿主要是针对污染危害的直接致害人而言，并且往往是责任主体相对确定的情况下的方式。由于传统的民事赔偿制度存在着种种局限，如救济的滞后性，诉讼时效的有限性等，其对受害者的利益补偿作用也是有限的，有必要引入其他方式进行利益的填补。
（二）民事赔偿的利益填补方式
环境侵权的原因往往具有社会正当性、合法性、价值性、公益性，而环境侵权造成的损失往往受害人众多，损失严重，这就不仅仅是个别侵权行为人与受害者之间的私益赔偿，而是具有了浓郁的社会化色彩。因此论及环境侵权救济的法理学基础，须从社会法理着眼，而不能专注于传统的个人主义法理。此外，在实践中，由于环境侵害范围广，赔偿金额高，加害人因支付高昂的赔偿费导致经营受损或受害人实际所得的赔偿金额少于实际损失的事例并不鲜见，有鉴于此，各国从兼顾公平效率原则出发建立了一些社会保障制度如资金保证制度，主要包括责任保险以及基金制度等。
1. 责任保险制度
责任保险是对传统民事损害赔偿的补充性救济，指以被保险人依法应当向第三人承担的赔偿责任为保险标的，由被保险人向保险人支付保险费，保险人承诺在被保险人向第三人负赔偿责任时，按照保险合同的约定向被保险人给付保险赔偿金的保险。[4]这一制度反映了损失分摊的思想，最基本的特征是当被保险人依法要向第三人负民事赔偿责任并受到第三人的赔偿请求时，由保险人向第三人负赔偿责任。通过该制度的运作，原本要由被保险人个人独自承担的赔偿责任经由保险公司的中介变为由全体投保人共同负担。
在环境侵权理论中广泛实行无过错责任制，不问加害人的主观过错如何，只要在客观上造成了损害后果就要承担侵权责任，受害人有权请求加害人给付一定的财产以填补其所受的不利益，加害人也有义务履行这种给付。19世纪以来，随着工业革命和新技术革命的相继出现和发展，社会经济飞速发展，科技进步，由此带来的公害问题却越来越严重，环境污染已经危急到千家万户的生活。这种环境损害多是由于必要的合法活动引起，灾害的发生频率高，危害大，受害人往往人数众多。这样就产生了一个矛盾：一方面，受害者急需救济，另一方面，如果损失巨大，但凭加害人的一己之力无法负担全部的赔偿，甚至会因此造成企业停工破产的严重后果，不利于社会经济秩序的稳定。此时若引入责任保险制度，则可以有效的缓解这一矛盾，将风险分散到每一个投保人。
责任保险扩大了侵权责任的范围和领域，在责任保险中涉及三方面的法律关系，即投保人与保险公司的契约关系，投保人与受害人的侵权赔偿责任，保险人与受害人的赔偿关系，从而将侵权责任引入合同关系，扩大了自身的范围。侵权责任正是在这种债责并存、债责交叉的情况下充分实现其功能从单纯的转移损失到多方的分散损失，这也是
侵权行为法的进步。[5]
国外的保险市场发展较早，瑞典在1995年修订的《环境保护法》第65条规定：根据《环境损害赔偿法》，为赔偿某些情况下受害人的损失，政府或政府指定的机构应当按照批准的条件制定保险政策（环境损害保险）。依本法或依本法发布的命令从事需要许可证和需审批的活动的人，应当按照政府或政府指定机构制定的价目表缴纳一定数额的保险金。该保险金应当按照有关历法年度缴纳。明确了强制保险的政策以及应当办理保险的单位，又在第66条规定了：根据保险项目的具体规定，环境损害保险对《环境损害赔偿法》规定的下列人身伤害和财产损失提供赔偿：1.依《损害赔偿法》有权获得赔偿但又不能得到赔偿或者受害人已丧失损害赔偿权的；2.难以确定伤害和损失责任人的。此外还规定了不缴纳环境损害保险金的后果以及免予缴纳的情况。法国的保险公司在70年代还有将水污染、大气污染、噪声、臭气、振动、辐射等环境损害所造成的损失排除在承保范围之外的条款，直到1977年以后才由外国的保险公司和法国的保险公司组成的保险联营以特别责任保险单承保的污染事故等，但其限制条件极为严格，而且保险公司对承保此类非突发性事故并不热心。因此作为环境侵权损害责任保险的对象较为有限，在环境保护水平不高的场合更是如此。法国和英国都是以任意责任保险为原则，仅在法律有特别规定的场合下才实行强制责任保险。[6]
责任保险目前包括产品责任保险、职业责任保险、公众责任保险、个人责任保险、第三者责任保险、雇主责任保险。由于环境损害后果在生产过程中往往具有必然发生的特点，一般被排斥在保险范围外，所以很多国家采取了强制的责任保险制度。我国的责任保险市场起步较晚，应借鉴相似国情的亚洲国家的责任保险市场的开发模式并结合我国的国情从投保方式与范围、保险费率、污染损害赔偿的确定、承保机构的特别融资功能、保险公司的选定等方面，完善污染责任保险制度以走出一条新路来。这需要国家建立相对完善的民事责任法律制度，引导和培植国民维护自己合法环境权益的索赔意识；在市场开发初期，政府应当对社会加以引导和规范管理，给予商业保险公司以一定的优惠政策，如对所开展的新型险种以适当的保护期及一定的启动支持和行政引导，必要的经费等，来提高保险人开发新型险种的积极性。
2. 基金制度
基金是对污染赔偿义务人赔偿金额不足以弥补受害人损失或对受害人损失可不予赔偿的部分进行补偿。基金来源一般由从事污染危险行为中获取收益者缴纳，赔偿金额大小按受害人实际损失计算，但不包括难以量化的损失，也要有一定的赔偿限额和免责条件。[7]一般来说，政府以征收环境费（包括排污费、自然资源补偿费等）、环境税等特别的费、税作为筹资方式而设立损害补偿基金，并设定相应的救助条件，以该基金补偿环境受害人，以保护损害赔偿能迅速、确实、妥善的落实，而且在侵权责任人可以确定的情形下，有的基金组织仍得以加害人的环境侵权民事责任为基础，保留其向加害人追索所付补偿金之权利的制度。这一制度以日本最具代表性。1973年日本之《公众健康受害补偿法》就是以“污染者付费原则”为基础，以民事责任为依据设立的对远距离、长期、多重污染所致生命、身体、健康的损害填补机制。[8]除此之外，政府还可以通过财政拨款的方式设立基金。
建立环境损害民事赔偿责任方面国际基金的国际立法主要是1971年《国际油污损害赔偿基金公约》，这是国际环境损害赔偿责任中第一个完整的赔偿基金公约。美国的《超级基金法》也规定所有经营危险物质的船舶或设施的所有人或营运人必须建立并保持包括保险、担保、担保债券、信用证或合格的自我保证在内的“财政担保措施”，其中即包括对自然资源所受损害（包括自然资源损失的评估费用）的赔偿。[9]
至于基金的发放问题，应该设立固定的公益性基金的机构，同时为提高利用率，可以在总的基金机构下，根据地理、历史、经济等因素设立分区机构。
此外，笔者认为生态建设不能完全依赖国家投资，也不能简单地依赖个别地方、个别组织的环保行动，而要积极发动全社会的力量，在市场经济的环境下应该采取市场的方式来筹集资金，如发行环境债券或是环保彩票把社会上的.闲散资金积聚在一起投入到有益的环保事业中去。尤其是彩票市场，社会上的福利彩票、体育彩票和足球彩票的发行推动了福利和体育事业的发展，人们乐于投资于此，而有关部门也因此筹集了大量的社会资金。若发行环保彩票，可以将筹集到的资金一部分以奖金形式返还给彩民，扣除发行费用，余下的作为环境保护资金，由专门的基金会管理使用，作为紧急状态下的财政援助以及防治污染研究的费用等，并可以作为基金的重要来源对受害人的损失进行充分全面的补救。这样一来，发行环保彩票无需国家投资，既可以增加财政收入用于生态环境保护建设，还有利于可持续治理国家的生态环境，最重要的是还增强了人们的生态环保意识，凝聚了环保力量，甚至对国家就业安置起到一定的作用。
（三）国家赔偿
对于国家赔偿究竟是民事赔偿还是行政赔偿问题，专家有不同意见，笔者认为国家赔偿应该是一个民法上的问题，因为既然是“赔偿”，就是发生在平等的民事主体之间的法律关系，若非平等的民事主体就谈不上赔偿的问题，所以其基本性质还是民事赔偿，应当在民法典中做出原则性的规定，并在环境法中有所体现。一方面，环境污染也是对公共利益的侵犯，环境的长久性污染，弱小的团体和个人难以承担诉讼；另一方面，国家机关及其工作人员在执行公务过程中也有可能造成环境污染，包括行政机关的行政行为致人损害以及司法行为致人损害。至于行政机关不作为造成损害的侵权行为，现在的《国家赔偿法》和《民法通则》都没有规定这种不作为的侵权。有的专家主张现在不要规定。例如政府机关怠于行使权利，损失的是什么，怎样认定，都不好界定。主张规定这项侵权责任的专家认为，怠于行使职务而造成严重的伤害后果也是侵权行为。对于环境侵权的国家赔偿，如行政机关改变或拆除公共工程、公共设施，从而对相邻地造成侵害的，《国家赔偿法》没有规定，那就要适用民法上的有关规定。法国行政法院判决行政机关每年提供给付赔偿金以代替相当的损害赔偿，从而间接要求行政机关终止环境损害。此外，日本在《国家赔偿法》第2条第1款中规定，对于因国有建筑物所造成的危害，国家应当承担无过失赔偿责任，都对国家的环境侵权行为应该承担责任的问题有所规定。
四、环境侵权的赔偿范围
（一）在一般侵权行为的理论中，关于赔偿范围有三条原则：[10]
1.对财产损失全部赔偿的原则，即赔偿责任范围的大小应以行为人对其行为所造成的财产损失的大小为依据，全部予以赔偿，包括直接损失和间接损失，也就是既要对现有财产的直接减少进行赔偿，也要对正常情况下实际可以得到的利益进行赔偿。例如海洋由于污染而导致环境质量下降，疗养区失去了疗养价值，风景区失去观赏价值，文物古迹遭到污染等等。但是海洋环境质量下降到什么程度，权利人可以主张权利以及谁有权主张此项权利没有标准和规定，因此这项权益还未引起人们的关注，但随着生产力发展水平的提高，人们环境意识的加强，此项权利会越来越被人们注视。日本的审
判实践中，由于大气污染等环境公害事件的发生，被害人提起的追究加害人损害赔偿责任的诉讼中，一般是以原告与被告达成和解，原告胜诉而结束，并在和解的基础上，被告对原告患者不仅要支付因公害而实际受到的损害赔偿金外还支付一定数量的恢复被破坏环境或被恶化环境得以再生的环境再生金额。[11]这种方法对于恢复被破坏的环境起到了物质保证的作用。
此外，尽管环境侵权行为的构成要件不以行为违法为必要要件，但应该区分不法行为和法律所不禁止的行为，因为二者对社会造成的影响是又不同的，因此若是不法行为当然要全部赔偿，而对于法律不禁止的行为应该限制赔偿。
2.对人身伤害赔偿由此造成的财产损失的原则，包括必要的医疗费、因误工减少的收入、残疾后的生活补助费、死者丧葬费和死者生前所扶养的人的生活补助费以及其他必要的费用。但是在环境侵权案件中，人身伤害往往不仅仅带来财产的损失，还有精神上的伤害。
精神损害赔偿的问题是环境侵权民事责任中一个很重要的部分，在司法实践中许多环境侵权案件中的受害人因为加害人的侵权行为遭受到难以弥补的精神损害，但获得赔偿的却很少，这实在是有悖于“有损害就有赔偿”的基本法律原则。日本早在上个世纪70年代便在判例中承认了有关精神利益损失的赔偿，如在“大阪国际机场噪声案”的判决指出，“个人的生命、身体、精神及有关生活上的利益，是个人人格利益的本质，统称为人格权。此人格权不允许任何人侵犯，对此侵害应认为有排除之权能。在本案中，使用机场所产生的飞机噪声对原告等全体显著发生精神上的痛苦，并妨害其生活，且一部分人已经发生身体损害，其他人也暴露在同样的危险中，故应认为原告等的人格权益已经遭受侵害。”于是判令，被告赔偿原告每月6000圆的抚慰金，直到实施禁止飞机于晚9时至翌日早7时起降的命令为止。法国规定的也较早，其民事法院历来承认精神损害，赔偿范围除了人格权、财产权外，还包括诸如生活乐趣的剥夺等精神上的损害。
2001年2月26日，我国最高人民法院审判委员会第1161次会议通过了“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”，从而正式以司法解释的形式，明确规定了精神损害赔偿的一系列问题。该司法解释共计12条，分别规定了精神损害赔偿的范围、赔偿请求人的主体资格、精神损害赔偿的构成要件、精神损害抚慰金的方式、赔偿数额依据的因素等，并列举了九种人格权利在遭受非法侵害时可向法院起诉请求精神损害赔偿。该司法解释的出台，为保护受害人的人格权利和精神利益提供了必要的法律依据，结束了过去理论界的争执不休，它可以看作是我国法律对公民权利保护的一个里程碑。实践中也已经有一些案例据此判决环境侵权的精神损害赔偿。但该规定只有造成严重后果的，才可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。这就产生了对“精神”以及“精神损害”的理解上的差异，如何衡量什么样的损害就是精神损害，损害的后果怎样才算是严重，这些都很难用一般的经济尺度来衡量。所谓的“精神损害”应理解为环境权益的损害。既然法律保护人们的环境权益，即人们享有良好的生活工作环境的权利，一旦这种权利受到损害，即使没有造成实际损失亦应做出相应的补偿，这就需要法官在审判实践中自由裁量。笔者认为精神损害赔偿还是要加一个“情节严重”。最好是分成两种，一种是当然赔偿的，侵害了这样的权利，就给予一定的赔偿，但是这种精神损害赔偿的数额很低，是象征性的赔偿；另一种造成严重后果的、情节严重的，要给予较多的赔偿。也就是分成两个级别，一般的精神损害，都赔，但是赔得很少；特殊的，要赔得很多。
3.考虑当事人经济状况的原则。在实践中由于赔偿责任的义务主体即排污单位往往是社会组织，有独立的财产和经费，所以一般不怎么考虑这个问题，但也有些企业造成的损害后果比较严重，全部赔偿的结果就会导致企业破产，所以在判决上应有所考虑。
另外，对于污染行为造成受害人健康的潜在危害，尚未造成财产损失的也应予适当赔偿，例如造成人体功能减退、早衰等。
（二）免责条件
环境损害赔偿的免责事由是指环境法所规定的在因环境污染造成他人财产和人身损害时，可以不承担民事赔偿责任的事由，又称抗辩事由。这种抗辩是针对承担环境损害赔偿责任的请求而由致害人一方当事人提出，其目的是抵消受害人提出的赔偿请求，最终使加害人不承担环境损害的赔偿责任。根据我国法律的规定，环境损害赔偿的免责事由有：
1 .不可抗力，我国《民法通则》第153条规定了判断不可抗力的原则标准，即“不可预见，不能避免，并不能克服的客观情况”。一般来说，自然灾害等自然现象属于不可抗力的范围，此外如战争，社会**等社会现象也包括在内。由于不可抗力不受人的意志所支配，要人们对与其行为无关而无法控的事故的后果承担责任是不公平的。我国《环境保护法》第41条规定：完全由不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免于承担责任。在大气污染防治法、水污染防治法、海洋环境保护的单行法里也做了同样的规定。从中我们可以看到，在确定不可抗力免责时有两个标准：1）必须完全属于不可抗力造成的损害，致害人才可以免责，倘若夹杂了其他人为的因素便不能免除致害人的责任；2）必须及时采取合理的措施，否则仍要对损害以及扩大的损害进行赔偿。这两个标准必须同时具备，行为人才可以免责。
2. 第三人过错，这是指由于排污人和受害人之外的人，因其故意或过失致使排污人排出的有毒物质造成受害人的人身或财产的损失，由该第三人承担赔偿责任，排污人的责任则被免除。我国《海洋环境保护法》第43条第二款以及《水污染防治法》第41条第三款对此都有所规定。
3 .受害人自我致害，指受害人由于自己的故意或重大过失，使排污人排出的有毒物质给受害人自己造成损害，排污人免予承担该损失的赔偿责任。例如，有下游的农民把工厂的排污口挖开引污水浇灌自己的农田造成污染损害，这是受害人自身责任引起的损害，排污的工厂不承担该损害的赔偿责任。
此外，在司法实践中已经民法理论上还有一种免责事由，即自甘冒险，指行为人（受害人）原可预见损害结果的发生，又自愿甘冒损害发生的危险而损害结果又恰恰发生。这种情况最早出现在德国和英国的判例中，其基础法律关系是行为人和加害人有一种法律关系，同时该基础法律关系人必须遵守基础法律关系衍生的权利义务。笔者认为这一事由也应该引入环境侵权法的免责事由中。
（三）赔偿支付的顺序
传统的环境侵权的民事救济具有优先性，即在传统的民事救济、国家赔偿救济、利益填补的赔偿救济三种救济手段并存的情况下，受害人应优先选择传统的环境侵权民事救济。因传统的民事救济方式具有独立性，其解决不因其他方式救济的启动而失效，并和其他救济方式相得益彰。国家赔偿救济由于限于职务责任，具有特定性，只有在符合条件时才能启动。而利益填补的赔偿救济，则应在受害人传统民事救济求偿不能或补偿不足且依国家赔偿又无合法依据的情况下，才能启动。因为它只是对受害人在其他法律救济手段不能圆满维权这一前提下，对其权益作必
要的补偿，其作用是对现有普通民事救济和国家赔偿制度的制度缺陷、空白地带等问题进行补充和完善。
四 请求的方式
根据《环境保护法》第41条的规定，赔偿责任的追究有行政处理和诉讼解决两种方式。行政处理是指依照当事人的请求，由环境保护行政主管部门或其他依法律规定行使环境监督管理权的部门对平等民事主体之间的环境纠纷进行调查和处理。与诉讼相比，行政处理具有省时便捷的优势。在环境侵权诉讼中，由于受害人往往人数众多，采用集团诉讼的方式有利于诉讼的进行。在日本就出现了因同一原因而造成生命伤害或致人身体伤残的多数原告请求的损害赔偿案件中，包括财产损害、精神损害在内的“抚慰金”为请求目标的请求形式，称为“包括请求”。同时，又以“包括请求”为基础，日本下级审判决承认了“一律请求”，即不考虑被害人的收入及死亡时间等因素，而承认一律请求同等数额的损害赔偿的请求方式。以避免原告在集团诉讼后产生混乱，这种方式却可能产生一种新的不公平，即有的受害人损失大但获得的补偿少，而有的受害人损失小却得到了大于损失的赔偿。
除了集团诉讼外还有一种新的诉讼模式，即公益诉讼制度，由检察官代表公益，行使公益诉讼的请求权向法院提出诉讼，以国家的权力保障受害人的权利。203月正式生效的加拿大环境法便确立了私人损害借助环境民事诉讼、共有环境损害借助环境公益诉讼的双轨制，很好的解决了公益环境诉讼的诉讼主体资格问题，尤其是公民公益诉讼环境诉讼可以有效的制约政府宥于局部经济利益持续不执行环境法的行为，以法院介入来推动环境外部性问题的解决。
综上所述，我国目前关于环境侵权民事赔偿制度的理论研究是以现有的立法理论为基础，不免会有所局限。有鉴于此，国外立法例中的利益填补制度、精神损害赔偿制度、公益诉讼制度等都对我们的环境立法有很大的借鉴意义。随着我国市场经济的不断发展和完善，环境侵权法在维护公民环境权方面的功能越来越重要。完善和发展环境侵权中的民事损害赔偿制度，是切实保护权利主体的合法权益所必需的，也是历史发展的必然要求。
参考资料：
[1]邱聪智 《公害法原理》 台湾三民书局股份有限公司1984年版。
[2]乔世明 著《环境损害与法律责任》 中国经济出版社 19版。
[3]王明远 著《环境侵权救济法律制度》中国法制出版社2001年版。
[4]杨立新主编《侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社年版。
[5]杨立新 著 《侵权特别法通论》吉林人民出版社1991年版。
[6]王利明 杨立新 主编 《中国侵权行为法》法律出版社版。
[7]赵国青 主编《外国环境法选编》中国政法大学出版社2000年版。
[8]韩德培 主编《环境保护法教程》法律出版社版。
[9]王保树 主编 《中国商事法》人民法院出版社版。
[10]尹田 主编 《中国保险市场的法律调控》社会科学文献出版社2000年版。
[11]王曦 著《国际环境法》法律出版社 年版。
注释：
[1]邱聪智 《公害法原理》 台湾三民书局股份有限公司1984年版，第10―11页。
[2]乔世明 著《环境损害与法律责任》 中国经济出版社 第33页。
[3]同注2。
[4]王保树 主编 《中国商事法》人民法院出版社19版 第580页。
[5] 杨立新主编《侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社2000年版，225页。
[6] 王明远 著《环境侵权救济法律制度》中国法制出版社2001年版 第148页。
[7] 王曦 著《国际环境法》法律出版社 1999年版 第90页。
[8] 肖海军 著《环境侵权之公共赔偿救济制度的构建》 2001年武汉大学环境法研究所基地会议论文集。
[9] 王明远 著《环境侵权救济法律制度》 中国法制出版社2001年版 第161页。
[10] 王利明 杨立新 主编 《中国侵权行为法》法律出版社19版 第191页。
[11] ［日］淡路刚久 大气污染公害诉讼与停止行为论［J］ 法律时报 2001 3 .5。
篇10：完善证券侵权民事司法制度
完善证券侵权民事司法制度
最高人民法院副院长李国光强调 完善证券侵权民事司法制度本报上海电（记者 华 强）最高人民法院副院长李国光日前在“投资者保护国际研讨会”上指出，随着证券市场上各种侵权行为频繁出现和行政监管力度的加强，建立和完善证券侵权民事司法制度迫在眉睫。
李国光说，修订后的刑法，针对证券期货犯罪的新动向，增加了提供虚假财务报告罪、编造并传播证券期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券期货合约罪、欺诈发行股票债券罪、内幕交易和泄露内幕信息罪、操纵证券期货交易价格罪等罪名，为人民法院惩处证券市场上的刑事犯罪提供了更为充分的法律依据。刑法修订以来至底，各级人民法院已经审结46起涉及上述罪名的刑事犯罪案件。最近，北京市第二中级人民法院开庭审理的“中科创业”股票价格操纵案，就是一个比较典型的案件。对此，人民法院将依法、及时地做出裁判，以遏制证券违法犯罪行为的发生，维护证券市场法治秩序和投资者的合法权益。此外，截至20底各级法院还审结了47011件因合同产生的证券民事纠纷案件。
李国光指出，全面介入我国证券市场的'法治化管理，依法受理和审理各类侵权民事赔偿案件，真正建立和完善证券民事侵权责任制度，是法院应当履行的职责。同时，要在证券业中建立相应的仲裁或调解机构，使大量的证券民事纠纷在诉讼前得以消化，及时有效地保护广大投资者合法权益。(证券时报.06.24)
篇11：解析证券民事赔偿司法解释
解析证券民事赔偿司法解释
《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（简称《规定》），在主体资格、侵权行为认定、因果关系、主观归责、损失界定等方面填补了我国证券法规的空白，具有重要的理论价值，并将对司法实践和投资者权益保护产生重要的影响。一、原告、被告的诉讼主体资格
在依法设立的证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织，均可以向违反法律规定进行虚假陈述的行为人提起民事索赔诉讼。符合原告资格的投资者必须同时具备以下条件：1、在被告虚假陈述期间买入证券；2、因卖出或持有该证券而导致价差损失；3、该虚假陈述已受到证监会、财政部等有关行政机关的处罚或法院的刑事判决；4、自前述机构处罚日或判决日起诉讼时效期间未满两年。
在被告的主体资格方面，只要违反法律规定实施了虚假陈述的信息披露义务人，且已受到行政处罚或刑事裁判的，均可成为索赔对象。具体包括：发起人、控股股东等实际控制人；发行人或上市公司；证券承销商；证券上市推荐人；会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；前列机构中负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员或直接责任人；其他机构或自然人。《规定》所引进的“实际控制人”概念不但扩大了承担责任的主体范围，而且对从源头上扼制作假具有重要作用。
二、侵权行为认定
在司法实践中，应从侵权行为形态、重大性、违反披露义务等方面判定虚假陈述行为是否构成承担民事赔偿责任的侵权行为。
侵权行为形态包括虚假记载、误导性陈述、遗漏、不正当披露。虚假记载是行为人在信息披露文件中虚构、捏造事实；误导性陈述是行为人在信息披露文件中作出使投资者发生错误判断的表述；遗漏是行为人将可能影响投资者投资决策的重大信息予以隐瞒或疏漏；不正当披露是行为人不及时或不按法定方式公开披露有关信息。
导致被告承担民事赔偿责任的虚假陈述必须符合“重大性”标准，即虚假陈述的`内容或事项必须是重大的、关键性的信息。一般来说，只要该信息可能对证券交易价格产生较大影响并影响投资者的投资决策，就符合“重大性”标准。被告的虚假陈述行为是对信息披露义务的违反，因此《规定》将被告称为“信息披露义务人”。其所违反的义务包括法定义务、合同义务或专业义务。违反合同义务时，往往会出现合同责任与侵权责任的竞合；违反专业义务，主要表现为对注意义务、审慎义务、尽职调查义务等的违反；因此，媒体、记者、证券分析师等均可构成虚假陈述行为人。
三、因果关系
根据侵权法原理，侵权行为与损害结果之间只有存在因果关系，侵权人才应当承担民事责任。虚假陈述作为一种特殊侵权行为，如果由处于信息不对称地位的普通投资者举证因果关系的存在，则无论在理论上还是实务中都存在困难。《规定》借鉴了国外的“市场欺诈理论”和“信赖理论”，对因果关系举证实质上采用了客观主义的推定标准。即，只要投资者是在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或更正日之间买入证券，并在揭露日或更正日及以后卖出并出现差价损失的，法院就应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系，而毋须投资者举证。这样，就为受害投资者的诉讼成功提供了充分的依据。
为了确保被告与原告享有同等的诉讼权利，《规定》同时赋予被告对因果关系享有抗辩权。具体而言，有下列五种情形之一的，法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：1、在虚假陈述揭露日或更正日之前已经卖出证券；2、在虚假陈述揭露日或更正日及以后进行的投资；3、明知虚假陈述存在而进行的投资；4、损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；5、属于恶意投资、操纵证券价格的。
四、主观归责
主观归责旨在确定侵权行为人承担民事责任的主观要件。对虚假陈述行为人的主观归责，《规定》采用了无
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篇12：证券民事赔偿机制如何启动
证券民事赔偿机制如何启动
权威法律专家谈：去年以来，郑百文、猴王、亿安科技，以至最近的银广夏案，有关各界对证券市场建立民事赔偿制度问题表现出前所未有的关注。昨天央视直播室请来了中国法学界泰斗江平教授和正在代理亿安科技中小股东状告庄家操纵案的首席律师郭峰，一起来讨论如何启动民事赔偿机制、保护投资者利益这个话题。
先回顾一下亿安科技案件。从8月到2月，亿安科技的股价从5.6元摸高到126.31元，涨幅竟高达21.5倍，是中国证券市场首只百元股。据证监会调查，自1910月起，广东4家公司集中资金，利用六百多个个人股票账户及3个法人股票账户，联手操纵亿安科技的股价，从中大肆牟利。而亿安科技的中小股东却蒙受巨额损失。他们中的近四百位股东被深深地激怒，决定委托北京中伦金通律师事务所，起诉操纵亿安科技股价的四家公司以及上市公司及原董事。这是我国证券界首例民事赔偿共同诉讼案，也开创了证券司法审判集团诉讼的先例。
北京中伦金通律师事务所律师团首席律师郭峰在谈到此诉讼案时说：“我们律师前一段主要是进行取证的工作，到现在为止取证工作已经基本完成，民事诉状基本上已经定稿，律师团准备工作基本就绪，所以我们准备在最近就向有管辖权的人民法院提请民事索赔的诉讼。只要是法院能够立案并进入诉讼程序，胜诉应该是没有问题的。”
主持人：郭律师，现在四个月时间又过去了，这个案子的进展情况如何？
郭峰：我们在今年九月下旬已经代表陕北63位亿安科技的受害股东分别向北京市第一中级人民法院和广州市中级人民法院正式递交了诉讼。后来受到了最高法院暂不受理通知的影响，这两个法院决定暂不受理。我们现在所做的工作就是，一方面继续对案情进一步深入的研究，向法院及时传递投资者的进一步的诉讼要求，另一方面我们也在等待法院进一步的通知，也希望在很短的时间内能够被法院受理。
主持人：现在亿安科技中小股东，特别是委托你们进行诉讼的投资者非常关心，近期法院能不能受理这个案件？
郭峰：我们想通过这几个月法院的一些重视，还有社会各界对民事赔偿机制的呼吁，包括中国证监会，还有学术界、证券界、媒体的配合，我想这些舆论对于法院下一步尽快地受理类似的证券民事纠纷，应该有一个很大的推动作用。所以我们估计受理的可能性应该是比较大的。
主持人：到底是什么时间，还是不能做一个判断？
郭峰：我们个人不能做判断，这个主要还是由法院来掌握。近年来，证券方面的民事赔偿诉讼呈增加趋势。
主持人：江老，作为最高人民法院的高级顾问，您认为法院是否该受理这类案件呢？
江平：当然法院应该受理，它现在说的是暂不受理，不是说不受理。
主持人：但是我们不知道到底什么时候能受理，大家的心情肯定很急迫。
江平：对暂不受理我理解可能有两种原因，一个是从技术层次面来讲，这么多股民都到法院去告，每个股民都到自己所在地的法院去告，终究只能够由一个法院来审理，不能由众多法院一起来审理。这样就要解决应该由哪个法院更好来受理，这需要最高人民法院指定一个。第二个我理解，这种案件在我们国家还算第一次，还得考虑以什么标准来审理。
主持人：也就是说法院对这类案件也是非常关心，但是技术层面还有其它方面有一些准备工作还要做一些？
江平：受理是必然的，我们的《民法》通则已经有规定，任何公民的权利受到侵犯都可以要求法院来保护。那么这种情况操纵也好，你的虚假信息也好，内幕交易也好，本身都已经构成了对投资者利益的侵犯，所以应当保护投资者利益，法院负有不能推卸的责任。
主持人：技术层面上有一些问题，但是受理这些三类案件的条件您觉得现在具备吗？
江平：总的说来是具备的。一个原因就是，我们现在加强了对于证券市场的监管力度，这个力度不仅是刑事责任，加重行政处罚而已，而且更重要的是民事责任。另外一个很重要的原因，现在人们的权利意识已经越来越加强了，维护自己权利的意识加强，这就促使了我们的司法机关必须要加强这方面的保护。参加W TO在即，跟国际接轨也有这个问题，包括对于股民利益的保护，在国际是通行的。
主持人：加入世贸组织，我们的法律方面关于民事赔偿方面哪些方面需要改进？
江平：我们现在的《公司法》和《证券法》并没有非常明确的规定，但是原则仍然有，也就是在这两个法规中明确规定了民事赔偿的制度，而且明确讲如果民事赔偿的金额不够的话，和行政处罚如果冲突的话，应该优先给予民事赔偿。
主持人：江老，最终解决有关投资者纠纷和诉讼还是要靠法院，那么现在我们的相关法律对于这一块的规定还是欠缺的多，以后有没有改善的可能？
江平：这就要对《公司法》、《证券法》修改。任何一个法律里面如果不加强对于诉权的规定，应该说这是一个缺陷。任何法律如果没有诉讼保护这样一个规定，那么等于是对权利的一种抹煞。
主持人：至少让大家有一个申诉。
江平：能够保护自己权利的地方，法院是最后解决保护权利的地方。
主持人：这就涉及到一个举证责任的'问题，特别是在证券市场上举证责任到底应该体现在哪方面？
江平：这三方面的问题都有侵权行为，按照《民法》来说侵权行为有四个条件。一是行为的违法性，而证监会的处罚已经表明它是违法行为。二是要说明它有过错，它既然是违法行为已经构成了这个要件。下面两个问题很重要，一个你要证明你有哪些损失，你受到了多少损失，再一个就是你要证明它的侵权行为跟你的损失之间要有因果关系，确确实实你在证券市场的损失是由于他人操纵或者虚假信息造成的，这里当然有一定难度。
主持人：郭律师你具体操办亿安科技案件，您在调查的过程当中，您觉得举证责任应该在谁？
郭峰：刚才江老师说得很精辟，证券市场领域里面的民事赔偿问题也是一个民事侵权纠纷，原则上要参照《民法》的一般侵权原理。但是根据我们具体案件来看，这个举证责任里面实际上除了刚才江老师说的损害行为、过错，还有原告本身的损失要举证，特别是行为和损失要举证以外，核心的问题就是说原告的损失是不是由于操纵者或者散布虚假信息的上市公司造成的，这种损失究竟是由原告先举证还是由被告先举证，是由原告举证被告的抗辩，还是由被告举证原告来反驳，这是一个比较核心的问题。根据我们的理解，参照境外比如美国的一些州法，如果要保护证券市场中处于弱势地位的中小投资者的利益，这种因果关系的举证应该由被告来举证。那么原告只需证明自己损害事实的存在，和被告人损害行为的存在，至于这中间有没有因果关系，这个应该由被告来举证，如果被告不能进行有效的证明，那法律上就可以推定。
主持人：一般情况下，比如警察抓小偷，抓到他认定的小偷，他要找寻证据证明这个小偷犯了错误。按照您的意思，举证责任是不是在证券市场上和平常的一些案件有一些区别？
郭峰：区别肯定有的。因为证券市场上这种侵权，被告人一般处于一个比较优势的地位，中小投资者处于弱势地位，无论你的资金信息还有你的技术条件，你都不可能得到一些比如交易所打印的资料或者证券商打印其它的资料。如果把这种举证责任交给原告，那这个原
告肯定有非常大的伤害。但是我们交给被告并不等于说我们就不顾任何条件来追究被告的责任。但被告有一个抗辩的权利。比如我说这是你给我造成的，你说不对，你的损失是大行情给你造成的，或者由于你本身参与了欺诈，自己跟庄家造成的，你也可以来抗辩，来抗辩就可以免除你的损失。
主持人：郭律师，中小投资者特别关心，你来代理这个案件的时候，你现在最大的感触都有哪些？
郭峰：通过亿安科技民事索赔案可以看出，现在广大中小投资者的权利意识已经充分地觉醒了。如果说以前不太清楚正常的市场风险和因为欺诈带来的风险的话，那么现在非常清楚，而且非常希望能够在司法上能有一个民事索赔的渠道，能够最终挽回他们由于欺诈所造成的损失。
央视国际（11月30日）
篇13：充分利用民事诉讼法律机制建立证券市场民事赔偿制度
充分利用民事诉讼法律机制建立证券市场民事赔偿制度
当前,社会各界对于证券市场建立民事赔偿制度的呼声日益高涨。8月下旬,本报与上海市法学会联合举办“投资者权益保护与民事赔偿法律制度研讨会”,与会专家学者对于我国证券市场建立民事赔偿法律制度的若干问题展开了深入的探讨。这里刊发本次会议综述,以飨读者。―――编者一、建立民事赔偿制度应克服的认识误区
其一,比较重视证券市场集资等经济功能,却忽视对弱势群体保护机制的健全与完善。许多人一直将上市公司作为集资甚至是“圈钱”的工具,并与某些不法中介机构相勾结牟取非法利益。从立法上看,这同长期的重公权轻私权、在追求市场快速发展时忽视投资者权益保护有关。
其二,比较重视政府对证券市场的行政监管,却忽视民商法规则在证券市场运行中的应用和调节。表现为较重视证券制度的创新、实体规范和监管,却轻视证券交易主体的权利义务制度和责任追究程序的完善,在执法时只注重行政权力的介入,却忽视民商法规则的运用,这反而让违法违规行为有了可乘之机。
其三,比较重视对违法违规者追究行政责任和刑事责任,却忽视民事责任的承担。如美国证券监管部门侦查证券违法事件经常以允许私人因侵害向法院提起诉讼的形式展开,联邦执法由此得到加强,行政部门也节省了费用。在我国《证券法》中规定的民事赔偿条文较为简略,“法律责任”章有36个条款,都涉及行政责任,其中涉及刑事责任有18条,而涉及民事责任只有3条,实体部分也只有几条。结果造成在执法时以行政制裁为主,以罚代赔,在司法实践中法院则以无法可依为由拒绝受理相关赔偿案件。因而,违法违规者便主要考虑如何规避行政制裁而不必考虑投资者的利益是否受损。
其四,比较重视公司、机构等法人组织承担责任,却忽视直接责任者个人承担责任。在《证券法》中涉及民事责任的,也以法人组织、机构为主承担民事赔偿,只有个别条款涉及直接责任者承担连带责任,这样的后果必然造成一些大胆违法违规者的产生。
其五,比较重视民事责任中实体责任的承担,却忽视民事责任中程序责任的规定。投资者权益保护问题,首先是一个程序公正问题。由于在法律中缺少权益保护程序性条款,因此,在司法实践中许多投资者权益保护诉讼常常被拒之法院门外,比如投资者的知情权、参与决策权、分配权、清算权等纠纷往往得不到司法救济,有的当事人不得不高举宪法关于保护财产所有权原则提起诉讼,少数具有高度责任感的法官也依据宪法的原则作出判决,但这终究不是解决问题的办法。因此,应将宪法原则直接具体化到诉讼案件中直接适用。二、民事赔偿制度若干必须面对的具体问题
（一）现阶段建立民事赔偿制度主要方式
鉴于我国《证券法》主要将法律责任的重点放在行政处罚和刑事责任上,对民事赔偿的规定过于简略且可操作性差,在目前又不可能大规模修订《民法通则》、《公司法》、《证券法》的情况下,现阶段建立民事赔偿机制的主要方式宜为在充分利用现有法律资源条件下,由最高人民法院颁布《证券法》司法解释,其解释效力将对证券市场各利益主体的行为方式和价值判断产生实质性影响。人民法院在审判个案时遇到的法律障碍,可以通过最高人民法院下达批复的方式予以解决。
同时,启动民事赔偿制度个案审判使这一制度加以健全和完善,运用案例指导司法实践而形成司法原则,增强法律的适用性和前瞻性。凡涉及投资者权益保护的侵权赔偿之诉应先予受理,而《民法通则》的规定完全可以成为法律依据,而在《证券法》中亦有直接依据：返还请求权（第18条）；信息欺诈的赔偿责任（第63条）；由归入权产生的赔偿责任（第42条）。
（二）侵权行为的性质、责任承担与举证方式
传统民法理论将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为。一般侵权行为实行过错责任、因果联系、“谁主张谁举证”原则。显然,若按一般侵权行为原理行权,由于证券市场的信息不对称性使中小股东绝对处于弱势地位,实现民事索赔将很困难。而在英美等国均将证券市场侵权行为定性为特殊侵权行为。特殊侵权行为不一概实行过错责任,不要求对因果联系进行举证而实行因果关系推定,但赋予被告以免责抗辩权。
在《证券法》中,证券市场侵权行为大致分为内幕交易；操纵市场；虚假记载、误导性陈述、重大遗漏等三类,侵权对象多为证券市场中不特定的投资者,被侵权者可依法提起损害赔偿之诉。内幕交易和操纵市场的'侵权人应承担责任必须具有主观故意,过失不应承担责任。虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的上市公司应承担无过错责任,该公司的董事、监事、高层管理人员应承担过错推定责任,有关中介机构应承担过失责任。
在发生侵权行为时,投资者的损失可以推定为由被告的行为所造成,而不必要求被侵权者对因果关系进行举证。虽然如此,投资者还是必须根据近因原则明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行为有关,如果被告能举出反证,愿承担相应的法律责任。侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话,其免责抗辩成立而可不承担侵权责任,这是一种举证责任倒置。
（三）损失界定规则与损失计算
由于证券市场侵权案件无法像普通侵权案那样一一对应侵权人的获利与受害者的损失之间的关系,对此,美国法规定损失界定规则有二：其一,从原告的实际损失规则,即被告应对原告的实际损失进行赔偿,这意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额,赔偿具有惩罚性。其二,从被告的交易获利规则,即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失,而对超出部分不予赔偿。在我国目前宜采用实际损失规则。
内幕交易的损失计算方法可以考虑按合理时间计算法计算,在股东对内幕人员行使归入权时,可采用先入先出法计算差价、得出归入利益。操纵市场的损失计算宜从原告角度计算实际损失。虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的损失计算：对已发行未上市的证券,可要求按发行价加算银行同期存款利息返还；在证券交易中遭受损失的,可要求就证券买卖差价及相关费用予以赔偿；在合理期间内连续买卖的,赔偿额中可扣减盈利部分,但必须界定终点。
（会议综述由上海市闻达律师事务所宋一欣律师根据与会者讲话或所提供的论文整理）
上海证券报
篇14：操纵证券交易市场民事赔偿若干问题初探
操纵证券交易市场民事赔偿若干问题初探
众所周知，证券市场的存在，是一个国家或者地区社会经济发展到一定阶段的产物，它为投资人和企业提供了一条投融资的渠道。我国股民在深沪两证券交易所开户数已达6900万户，“股市是国民经济的晴雨表”，已成了社会大众的共识。因此，证券市场在国民经济中占有相当重要的地位。然而，由于证券交易是在证券交易所挂牌系统自动报 价，按照时间优先、价格优先的原则，由计算机自动撮合成交，具有无记名、无实物、无纸化、交易对象和交易行为较隐蔽的特点。这就使得一些人能够利用其资金、信息和持股优势进行投机，甚至轻而易举地操纵证券交易市场，从而谋取暴利或其他利益。如在我国不长的证券发展史上，就发生了上海万国证券公司“327”空抛案、中科创业（原名康达尔，代码0048）股票操纵案等一系列案件，尤以亿安科技（原名深锦兴，代码0008）操纵股价案最为经典。责任人李鸿清、罗健梓、程冰芳、王琦等人共谋集中资金炒作亿安科技股票，他们从欣盛、中百等7家公司划拨资金18.01438127亿元，K通过股票质押融资19亿元，开立792个股票帐户，进行不转移股票所有权的自买自卖68409笔，交易5555.3895万股，高峰期持股占该股流通股总量的87.34%，股价则由7.55元起步，经过一年多的运作，被拉升到126.31元的天价，然后逐步兑现筹码，最终到中国证券监督委员会查处之时，非法获取暴利达4.64869362亿元。证券买卖，是一种零和游戏，一方的盈利，是建立在另一方的亏损基础上的，操纵亿安科技股票价格的庄家，其4个多亿的暴利使得众多中小散户投资者倾家荡产，血本无归。虽然庄家李鸿清、罗健梓等人已被提起公诉，3月26日广州市中级人民法院已公开开庭审理了本案，他们将面临刑事追究和时间不短的铁窗生涯。但是，那些深受庄家操纵股票市场之害的中小散户投资者们，要维护自己的权利和挽回经济损失还有漫长的路要走，他们有权利拿起法律的武器要求操纵证券交易市场的庄家们，承担民事责任。本文现就操纵证券交易市场行为民事赔偿若干问题作个肤浅的探讨。一、关于操纵证券交易市场行为之界定
《现代汉词典》对操纵一词的解释为：用不正当的手段支配、控制。在证券法较发达的英、美等国家，其对于操纵证券交易市场行为占主导地位的解释是：意图造成不真实或足以令人误解其买卖达到繁荣状态或抬高、压低、稳定证券之价格，以诱使他人购买或出售该证券的一系列交易行为。在我国，多数学者援用现成的法律法规来界定操纵证券交易市场行为的定义，其中有援用《刑法》第182条的规定的，即有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或转嫁风险：单独或者合谋集中资金优势，持股优势或者利用信息优势，联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或交易量的；以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或证券交易量的；或者以其他方法操纵交易价格的行为即为操纵证券交易市场行为。也有援用《禁止证券欺诈行为暂行办法》第七条来确定操纵证券交易市场行为的'定义：操纵证券交易市场行为是指任何单位或者个人以获取利益，减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或滥用职权操纵市场，影响证券交易价格，制造证券市场假象，诱导或致使投资者在不了解真相的情况下作出证券投资的决定，扰乱证券市场的行为。但笔者认为：法学理论要善于总结和抽象，才能对司法实践和立法实践具有指导意义，因此，直接援用或套用现成的法律法规是不妥的。本人认为：操纵证券交易市场行为，又可简称为操纵市场行为，它是指行为人采取不正当的方法和手段支配、控制证券交易，故意抬高、打压、稳定证券的交易价格，并使之处于交易活跃状态，以诱使他人购买或出售该证券，从而获取不正当利益或转嫁风险的行为。这个定义的好处在于它从法律行为的构成要件，即从主观方面和客观方面来叙述，比较符合法律用语的特点。
二、操纵市场行为具有如下特征
1、操纵市场行为具有隐蔽性和欺骗性
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篇15：虚假陈述 证券民事赔偿因果关系初探
虚假陈述与投资损失之间是否存在因果关系？如果存在，应如何认定？这是虚假陈述证券民事赔偿中公认的难点问题。2003年1月9日，最高人民法院颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》），其中第18、19条针对上述问题，借鉴成熟证券市场的做法，整体上采纳了有利于保护弱势股东的推定因果关系成立原则。本文即结合相关条文，对原则依据的理论基础、国外经验的借鉴过程、适用原则的逻辑思路和考量因素等内容加以初步探讨，以助于条文的理解和运用。
