逐步完善证券法律制度

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篇1：逐步完善证券法律制度

逐步完善证券法律制度

1月9日，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规 定》(以下简称《规定》)公布，将于2月1日正式施行。

最高人民法院副院长李国光当日就《规定》的出台接受了本报记者的专访。

记者：如何理解《规定》中对原告和被告的确定?

李国光：原告和被告的确定，是民事赔偿诉讼得以启动和进行的重要前提。《规定》 第六条第一款对这类案件的原告资格作出了明确的规定。

《规定》第七条对被告进行了列举式……

记者：在证券市场被虚假陈述侵害的投资人如何提起民事赔偿诉讼?

李国光：《规定》针对我国证券市场现状和实际国情，在第三部分对证券民事赔偿诉 讼明确规定了原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。根据民事诉讼法第54 条和相关司法解释的规定，《规定》确定的共同诉讼是人数固定的代表人诉讼方式，即 原告人数应当在开庭审理前确定。共同诉讼的'原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代 表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。由于目前证券市场投资人以自然 人为主，一旦发生侵权行为，受侵害的投资人不仅数量众多，而且诉讼请求各不相同， 情况相当复杂。在没有民事诉讼前置程序和当事人诉讼请求意愿不明的情况下，人民法 院对人数不确定的权利人发出公告、通知登记参加诉讼，不仅与“不告不理”诉讼原则 相悖，而且使得诉讼周期拖长，人民法院难以进行审理，投资人合法权益难以及时有效 得到保护。应当说，《规定》对诉讼方式作出的安排是符合证券市场实际情况及合理的 。

记者：民事赔偿责任的归责和免责，是民事侵权案件实体审理的关键。《规定》对归 责和免责是如何界定的?

李国光：《规定》在第五部分对各虚假陈述行为人所承担的民事赔偿责任，按无过错 责任、过错推定责任和过错责任顺序，分别作出了明确规定。对发起人、发行人或者上 市公司，根据证券法第13条、第63条和《股票发行与交易管理暂行条例》第16条、第17 条的规定，确立的是无过错责任。除非这些被告证明投资人存在《规定》第十九条关于 虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系事由，或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时 效等，他们应当对与其有因果关系的投资损失承担民事赔偿责任。《规定》对发行人、上市公司的负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；证券承销商、证券上市推荐 人及其负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；专业中介服务机构及其直接责任 人；在第二十一条第二款、第二十三条和第二十四条，规定为过错推定责任。这些虚假 陈述行为人如能证明自己无过错，或者投资人存在《规定》第十九条关于虚假陈述与损 害结果之间不存在因果关系事由，或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等，应予免 责。《规定》对上述责任人以外的其他作出虚假陈述的机构或者自然人，在第二十五条 确立为过错责任。这些机构或者行为人承担民事责任的前提是其主观上具有过错、客观 上造成投资人损失。

记者：赔偿范围和损失计算是审理民事赔偿案件的最实质的内容，最为诉讼参与人和 社会各界所关注。请您谈谈《规定》对赔偿范围和损失计算是如何确定的?

李国光：《规定》按照民法关于侵权赔偿的一般原则，在排除投资人因证券市场系统 风险等所造成的亏损的基础上，在第二十九条和第三十条规定虚假陈述行为人在证券发 行市场导致投资人损失承担民事赔偿责任的范围，是返还和赔偿投资人所缴股款及银行 同期活期存款利息；在证券交易市场导致投资人损失承担民事赔偿责任的范围，是投资 人因虚假陈述实际发生的损失，包括投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税 以及该两项资金自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算的利息 损失。如果证券发行市场被虚假陈述的证券得以上市交易，并且证券发行市场投资人持 续持有该证券，其有权选择按证券交易市场民事赔偿范围请求赔偿损失。《规定》第三 十三条对运用于损失计算的合理期间，规定了几种方法。合理期间确定后，采用投资差 额损失计算方法，根据投资人不同时间卖出或持有证券的情况，按第三十一条、第三十 二条、第三十四条和第三十五条规定的计算方法、以及证券市场特殊情况下的计算方法 ，计算得出投资人因虚假陈述造成的损失金额。

篇2：西方证券法律制度的新发展

西方证券法律制度的新发展

西方证券市场的形成是在资本主义初期。西方证券市场的发展，大约可分为以下三个阶段：（一）早期自由主义阶段，这一阶段从17世纪末至20世纪30年代。当时，亚当・斯密的经济学思想占主导地位，他极力主张一个国家最好的政策就是经济自由主义，反对国家干预经济。在这一经济思想的影响下，证券市场和当时整个资本主义市场一样，基本上处在自由放任的状态。这种自由放任状态，曾激发了证券市场的活力，使其获得了迅速发展。但是，由于缺少必要的约束，欺诈、操纵行为得不……

一、证券业和银行业之间“金融防火墙”的拆除

“金融防火墙”是美国《1933年银行法》中第16、20、21和31条款中，规定的证券投资活动的基本管理原则，由于这些条款是由卡尔・格拉斯和亨利・斯蒂格尔起草的，也称为“格拉斯・斯蒂格尔法”。该法将商业银行和投资银行（证券机构）严格分离，互不相涉，人们称这种管理制度为“格拉斯・斯蒂格尔金融防火墙”。这是美国吸取二、三十年代经济大危机的经验教训在立法上的反映。当时，由于商业银行和证券业融合，造成大量短期资金运用到证券市场的风险投资上，造成了银行的经营风险，也造成了证券市场的过度投机，是导致股市大崩溃的重要原因。半个世纪以来，金融防火墙的建立确实对防范金融风险、稳定金融业起到了积极的作用，这一做法也为西方国家纷纷效仿。然而进入80年代以后，美国商业银行充分利用法律的例外规定和空隙向证券业扩张，在国家评券中的活动范围和经营业务有了很大的增长，美国法律也逐渐放松了限制。1983年允许商业银行从事金融和贵金属的期货经纪和买卖。以后美联储分别在1987年、1989年和1990年对商业银行进行个案受理，授权部分或个别商业银行有限地进行票据、企业债券或企业股票的经销业务，“金融防火墙”被打开了缺口。但是，这只是个案处理，并未涉及整个金融防火墙制度。在对银行进行综合改革的声浪中，1991年美国财政部正式公布银行改革方案，其中一项重要内容是，正式修改1933年“格拉斯・斯蒂格尔法”，使经营良好的银行可以从事证券业务活动，拥有自己的证券子公司。但是，该方案未能在国会通过。不过可以预计“金融防火墙”的拆除只是时间问题。英国在1981年前，一直习惯按金融机构所经营的业务性质，将金融机构分为银行金融机构和非银行金融机构。80年代以来，随着金融创新产品的不断涌现，非银行金融机构和银行金融机构之间的相互渗透、相互融合。加之国际金融市场竞争日趋激烈，英国逐步放松了对金融机构的管制，英格兰银行的业务不断扩大，1986年的“金融大爆炸”实际上导致了银行业与证券业的混业经营。90年代以来，英国银行业、证券业、保险业之间不再存在明晰的界限，百货公司式的全能金融机构日益增多。80年代前，日本也是实行效仿美国的金融分业制度。证券交易法规定：“证券业不得经营证券外的业务。”日本版的“金融大爆炸”中也追随美国对此进行改革。采取促进相互参与的体制，允许银行、证券、保险业等相互渗入，渗入的主要方式是设立子公司。这标志着日本金融业由分业体制向全能体制的转变。

证券业与银行业的分业体制，是30年代为解决金融危机而设立的'。这一制度的根本特征是限制银行的业务范围，防止银行参与投机，从而保证整个金融体系的稳定。但是，这种体系在银行外部经营环境稳定的情况下是可行的，也确实对金融业的稳定发展起到了积极作用。但是，进入80年代以来，经济形势发生了很大变化，汇率、利率及通货膨胀率剧烈变化，银行的经营风险增大。这时分业制度捆住了银行的手脚，阻碍了银行的发展，影响了银行的活力。同时，国际间的金融竞争日益激烈，使得建立“格拉斯・斯蒂格尔墙”的国家的银行，在国际金融市场上与德国、瑞士等实行“全能银行制度”国家的银行竞争时处于不利地位。因此，拆除金融防火墙有深刻的经济原因和国际竞争背景，是西方证券法律制度发展的一个新趋势。

二、打破境内外证券交易市场分割，放松对外国投资者的限制

由于西方国家纷纷取消了外汇管制，从而在国际资本市场上出现了一批“游资”，并开始了全球性的流动。谁能适当放松，合理规范，谁就能吸引“游资”，给本国带来商机。西方国家已经有了较完备的法律体系和监管体制，金融体系实力雄厚，抵御风险的能力较强。于是西方国家纷纷放松管制，打破境内外证券交易市场的分割，放松或取消了对外国投资者的限制。1986年英国率先在“金融大爆炸”中取消了对外国筹资者和投资者的各种限制，从而使伦敦交易市场的国际化水平处于领先地位。以1990年为例，在伦敦证券交易所上市的外国公司有613家，而在纽约上市的只有96家。美国在这种竞争压力下，拼命对自己的法律进行修改，同时又颁布大量新法。值得特别关注的是19美国议会通过的《全国性证券市场促进法》（以下简称《促进法》）。该法是对美国早期修改联邦证券法立法草案的合并，对联邦证券法进行了大量修订。众所周知美国是联邦制国家，证券市场须接受联邦和各州的双重管辖。这种重复管辖的体制，会增加市场主体的运行成本，给外国投资者设置更多的障碍。《促进法》从根本上解决管辖体制入手，取消、限制州证券监管机构对国家证券市场的监管，使美国国家证券市场走出联邦与州双重管辖的体制，从而脱离联邦制，走上单一制的道路，为外国投资者进入本国证券市场大开方便之门。《促进法》授权美国证券与交易委员会(SEC)对在纽约证券交易所、美国证券交易所和NASDQ市场上市或获准上市的股票有排他的管辖权。此外，该法还取消了州对投资公司的管辖。这就免除了外国投资者受两个婆婆管辖之苦。日本作为世界第二大金融市场，自然希望与纽约、伦敦等世界金融中心平起平坐。1980年12月，日本允许经过指定的证券公司购买除直接投资以外的外国证券，1986年又取消了对外汇信托交易许可证批准制度和信用团体、保险公司、年金机构等对外证券投资的限制规定，从而打破了原来境内外证券市场分割的局面。但是，亚州金融危机使日本的金融体系剧烈动荡，连一些大型的证券公司也不能幸免于难。日本却在这时进行金融体系的大改革，6月获得通过并于1912月实施的《金融体系改革法》对金融机构放松管制，实行松绑。这给了外国实力雄厚的外国金融机构以可乘之机，大举进攻日本金融市场。美国美林证券公司宣布接收日本山一证券名职员，在东京设立美林日本证券公司；法国兴业银行收购了出一投资顾问公司85%的股份，进入日本证券投资业；瑞士UBS收购了山一证券信息公司，德意志银行宣布兼并日本樱花银行的证券子公司。外国金融机构大举进入日本金融市场有利有弊，由于新的资金和经营理念的注入，会使陷入困境的日本金融市场恢复活力。但是国内金融机构将面临国际国内金融机构之间更为激烈的竞争。这迫使国内金融机构加强联合，拓展业务，大胆改革，以迎接挑战。在这种情况下日本没有选择封闭保护，而是选择了松绑，选择了引进外国金融机构，不能不说是有勇气的表现。这也是日本为了适应世界金融发展潮流，维持国际金融中心地位而不能不作出的选择。

三、大幅度降低证券发行和交易成本与服务价格自由化

金融市场除了放松管制外，吸引投资者的另一个法宝就是降低成本。1986年英国“金融大爆炸”率先降低证券发行和投资成本，给伦敦带来了机遇和发展，把美国和日本甩在了后面。美国作出反应，年《促进法》大幅度降低证券发行和交易成本。该法规定，在未来的间，将逐步降低注册费用，这是由注册申请入向“SEC”缴纳的管理费及其他法律服务、立法活动和国际监管活动的费用。注册费用包括两部分，一是一般费用，二是补偿费用。关于一般费用的降低分两步进行：第一步是―，发行额每百万美元缴纳200美元，第二步是以后（含20），为67美元。二是补偿费用，该法规定采取逐年降低的办法，每百万美元每财政年应缴纳的数额为：1998年为94美元，为78美元，为64美元，为50美元，……为9美元，为5美元，20后则为零。该法还将交易费用的降低延伸至柜台交易。这就将证券投资成本降至几乎为零，确实引起了巨大的震动，对投资者有巨大的吸引力。日本在这方面的改革，主要是删去了原证券交易法关于证券交易所的会员证券公司受托进行证券买卖时，必须向委托者收取证券交易所制定的委托手续费的规定，是否收取可由证券公司视市场情况自行决定，实行股票买卖手续费的完全自由化。

四、宏观上放松管制，微观上加强监管

西方国家证券市场的自由化，并不等于重新回到资本主义初期那种放任自流的自由化状态，而是在证券法律制度和监管制度已高度完备的条件下，适度进行调整，合理放松管制，给证券业以发展的空间。应当说，西方证券法律制度改革的特点是宏观上放松管制，微观上加强监管。宏观上放松管制，是指政府基于国家发展证券市场，增强本国金融机构竞争力的基本经济政策，而对证券、金融业的体制，市场架构、审批制度以及经营手段作出调整，使之发展环境较为宽松，整个证券体制更具有活力。如关于对证券市场是实行单一管辖还是双重管辖；证券业与银行业分业还是融合的经营管理体制；证券业自营和经纪业务是离还是合的经营方式；证券业务多元化的审批制度是批准制还是备案制；证券交易成本是调高还是降低等方面的问题。但是，在宏观上放松管制，决不意味对微观证券市场放松监管。相反，如果不能对证券市场进行严格的监管，欺诈、操纵、内幕交易充斥市场，投资者对证券市场丧失信心，国家对证券市场的宏观政策也无法实现。所以，西方国家采取了自由与监管并举的态度。对于证券市场的微观管理不仅没有削弱，反而进一步加强了。英国证券市场是以自律著称的，1986年英国金融大改革，英国证券市场开放的程度更是超过了美国。但在此同时，却建立了贸工部、证券和投资局以及自律组织三级管理新制度。英国新的证券管理体制，最重要的变化就是加大了政府对证券业的干预，把以往一些由自律组织管理的领域纳入政府直接管辖的范围。虽然，这并没有从根本上改变英国以自律为基础的管理体制，但是从这里透出的信息是某些管制的放松，必须以加强某些方面的监管为条件。放松是为了搞活市场，监管是为了保持投资者的信心，二者不可偏废。日本《服务金融法》在大胆放松管制的同时，也小心地加强了对证券市场的监管。主要表现在：一是充实披露制度，在原有以个别公司的信息为中心的披露制度的基础上，增加了关联信息的披露，即不仅要披露本公司的有关信息，还要公布包括其子公司在内的企业集团的关联信息；二是完善公正交易规则，规定将通过不正当交易取得的财产不例外的予以没收、追缴，并对市场操纵等违法行为加重了处罚；三是确保证券公司的稳建经营。改革后的证券交易法规定证券公司必须将自有资本比率维持在一定水准，并向内阁大臣报告，还规定了证券公司财务恶化时的行政处分。要求证券公司对于客户托管的财产必须与券商的财产公开，使证券公司在任何情况下都能将客户的财产进行归还；四是完善证券公司的破产制度，主要措施是创设了投资者保护资金，规定任何证券公司都必须加入一个基金，并按规定支付责任金，以保证公司破产自身无力归还客户财产时，由基金给予投资者一定数额的补偿。美国《促进法》在给证券市场大力松绑的同时，也给证券和交易委员会广泛授权，确保该机构对市场进行协调监管。可见，西方在对证券市场宏观上放开的同时，加强了微观上监管。一味的放松管制是不恰当的，随之而来的应是更高水平的监管和规范，才能既保持证券市场的活力，又维护市场的良好秩序，保持投资者的信心。自由与监管并举才是明智的选择。

【参考文献】

1、西方国家的证券立法  王娴  王亚山  《中外法学》1994.1

2、美国《1996年全国性证券市场促进法》于绪刚《金融法苑》.1

3、证券和投资局与英国证券管理体制改革  刘强《法学评论》.3

4、日本：放松管制，加强监管《金融法苑》1999.3

5、英美证券法律制度比较研究  万猛  武汉工业大学出版社1998.10

篇3：我国证券私募发行法律制度的完善

我国证券私募发行法律制度的完善

作者：赵芳

摘要：目前我国证券私募发行法律制度的建立刚刚处于起步阶段，在证券私募发行的审核制度、主体资格确定、发行方式等方面还不健全。本文即结合我国目前的状况和国外的有关立法，对我国的证券私募发行法律制度的完善提出建议。

篇4：我国证券私募发行法律制度的完善

一、我国证券私募发行现状

（一）我国现行的证券私募发行法律制度规定

10月27日修订，并于1月1日起施行的《证券法》和《公司法》是我国有关证券私募发行的最重要的两部法律，其中增加了有关“非公开发行”、“向特定对象募集”等规定，为我国证券私募发行制度的建立奠定了法律基础。

（二）我国证券私募发行法律制度存在的不足

1.证券私募发行不能免于注册。为了保护投资者的合法权益、保持经济秩序的稳定，我国证券法规定对证券的私募发行采用核准方式进行监督，这使得我国的证券私募发行丧失了其原有的募集成本低、资本流通速度快的优势。这种“重防弊甚于兴利”的做法虽然更有利于保护投资者的利益，但也“使公司募集资本的成本有所增加，资金的流通也变得缓不济急，不符合现代企业希望筹资灵活弹性的需求”.

2.我国证券私募发行的主体范围太窄。我国证券私募发行的主体仅限于股份有限公司，不能满足市场的需要。证券私募发行的主体应当适当扩大，使得中小企业也可以通过私募方式募集资金。

3.证券私募发行的对象范围不明确。根据我国证券法第10条，私募发行的对象应为“特定对象”,但对“特定对象”的含义没有做出明确规定。

除此之外，我国证券私募发行制度对发行人的信息披露义务、私募发行证券的转售均未作出规定，在实践中不易进行规范，由此可见，我国的证券私募发行法律制度仍有待完善。

二、对我国证券私募发行法律制度完善的构想与建议

（一）证券私募发行的审核制度

目前，我国的金融市场还不发达，法律制度仍不健全，对投资者的保护措施也存在不足，因此不能直接照搬国外的豁免审核制度。但也不能直接适用与公开发行相同的核准制度，因为直接适用与公开发行相同的核准制度会使证券私募发行丧失了其所原有的价值，无法达到节省发行费用、促进资本流通的目的。

因此，我国证券私募发行审核制度应适应市场的实际情况，不断完善发展。从长远来看，随着证券市场的不断发展与相关法律制度的健全，我国最终会确立证券私募发行的豁免制度。但近期我国暂时不具备施行豁免制度的条件，应比照公开发行的审核制度，尽量简化证券私募发行的核准程序，如减少核准材料，适当缩短核准期限等，从而达到促进资本流通、融资便利的目的。而对于一些规模小、对象范围不广的小额证券私募发行，则可以实行事后申报备案制度，即“在进行证券私募发行时，发行人无需事先向证券监督管理机构申请核准，只需于私募发行证券的股款或价款收缴完成之日起15日内向证券监督管理机构报备”.

（二）证券私募发行的主体资格的确定

证券私募发行的主体包括发行人和发行对象，以下分述之：

1.证券私募发行的发行人资格。证券私募发行的目的就是促进资金流通与融资便利，因此凡是能有效保护投资者利益的证券私募发行行为，世界上多数国家均未对证券私募发行的发行人资格做出过多限制。但由于我国目前金融市场还不发达，相应的法律制度尚未完善，立法初期将证券私募发行人局限于资本丰厚信誉良好的金融机构和公司。但对发行人的资格进行限定时，其标准应低于公开发行的标准。根据我国《证券法》和《公司法》的规定，私募发行的主体主要是股份有限公司（包括上市公司），其范围过于狭窄，应当予以适当放宽，可将证券私募发行的发行主体扩大为“股份有限公司、政府、金融机构（包括商业银行、证券公司、保险公司、各类基金等）”.并且可以授权证券监督管理机构根据不同行业的具体要求制定不同的规则。

2.证券私募的发行对象资格。我国新《证券法》规定，证券私募的发行对象为“特定对象”,当并未就特定对象的具体含义作出界定，只是规定特定对象的人数“不得超过200人”.因此上述规定中的“人数标准”就成了判断证券私募发行的主要依据。而美国的最高法院早在Ralston Purina案中就已经认定“受要约人是否需要注册程序的保护才是关键，受要约人能否去的相关的信息是其考察重点，并以‘需要标准’代替了原本的‘人数标准’”.由此可以看出，我国证券法对证券私募发行对象的规定过于概括，单一的“人数标准”很难有效的保护投资者的利益，甚至会导致效率与公平之间的失衡。

借鉴美国的立法经验，对我国证券私募的发行对象进行规定时可将其划分为三类：

一是机构投资者。机构投资者是相对于个人投资者而言的`，是指“用自有资金或者从分散的公众手中筹集的资金专门进行证券投资活动的法人机构，包括证券公司、保险公司、商业银行、证券投资基金管理公司、财务公司以及经中国证监会认定的其他机构投资者等”.机构投资者具有规模大、资金雄厚的特点，且其拥有进行研究、分析、判断各种信息的专业人才和能力，不需要证券私募发行人主动向其提供信息。当机构投资者认为在进行决策时需要获得相关信息的情况下，可以主动向发行人要求提供相关信息。这是证券私募发行的最主要对象。

二是个人投资者。个人投资者是指“与发行人有密切的关系、打算长期持有证券的非机构投资法人和具有一定能力和资产数量的自然人”.与机构投资者相比，个人投资者无论是知识、经验还是获取知识的能力都十分有限，并且财富的多少并不能证明投资者具备了足够的能力。因此对个人投资者进行规定时，不仅应对其净资产或收入水平设立最低额限制，还应该结合以下因素进行判断：个人投资者是否具有相应的证券融资和商业投资的知识和经验；个人投资者的资产是否能抵御其可能经受的风险；个人投资者能否通过合法渠道获得证券私募发行的相关信息并对其进行理性的分析。

三是与发行人相关的董事、监事和高级管理人员。此类发行对象是公司的内部人员，是公司的决策者、监督者和执行者，他们了解公司的经营状况和资产状况，能够获得有关公司的信息，不需要证券发行人主动向其提供有关信息。

（三）证券私募发行的方式

证券私募发行的重要特征之一就是其非公开性，因此，法律应该禁止私募发行及转售时才去广告或者公开劝诱的方式，从而避免发行者“借私募发行之名行公募之实”.我国《证券法》第10条规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”但并未对公开方式做出具体规定。在完善证券私募发行法律制度时，应对其加以规定，可以参照美国等的相关法律规定，将公开方式规定为“通过报纸、杂志、相似的媒体或电视、广播、因特网、信函、电话所发表的广告、文章、告示、公开的信息以及利用研讨会或会议的形式进行一般性的征求或广告”.

（四）证券私募发行的信息披露制度

准确、真实、完整的信息是证券投资者进行投资的重要前提。但我目前我国的公司法、证券法还没有就信息披露相关问题做出明确规定。证券私募发行人的信息披露义务必然与公开发行的发行人的披露义务相同，法律应对其做出与公开发行有所区别的规定。

1.机构投资者而言。机构投资者具有“资产雄厚、获取信息能力强、风险控制能力强等优势，并且其所具有的收集、分析、判断信息的能力是一般的投资者无法比拟的”.强制证券私募发行人对机构投资者进行信息披露只会加大证券私募发行的成本、降低资本流通的效率。因此，证券发行人不需要对机构投资者主动披露信息。

2.对于个人投资者而言。个人投资者与机构投资者相比获取信息能力较弱，因此有必要强制规定证券发行人主动向个人投资者披露信息，并要求证券发行人披露信息时必须在法律规定的或约定的时间内，以特定方式对有关内容进行披露。

（五）私募发行证券的转售限制

证券私募发行的特定就决定了它不能在公开的交易场所自由流通，从而达到防止证券发行人利用证券私募发行逃避证券审核的目的。但如果彻底禁止私募发行的证券转售，就会将证券投资的风险固定在投资者身上，这就会降低投资者对私募发行证券的投资热情，阻碍了证券私募发行的发展。因此要适当允许私募发行证券的转售，但要对其进行一定限制。可从以下方面进行限制：

1.投资者转售的私募发行的证券与发行人公开发行的证券不属于同种证券。这就是为了防止证券发行人利用证券私募发行豁免制度规避证券发行审核，以证券私募发行之名行公开发行之实。并且，公开发行和私募发行的同种证券在价格上可能会有差别，这就违背了公平原则。

2.要对转售对象的资格进行限制。首先，转售对象必须符合法律对证券私募首次投资者的要求，从而达到防止证券私募发行演变成公开发行的目的。其次，应对转售对象做出更严格的限制。转售对象如果是机构投资者或者是发行人的董事、监事或者高级管理人员时，不必对其资格做特殊限制，因其具有相应的获取信息的能力。

3.对于持有期间的规定。持有私募发行的证券的目的在于投资而非出售。规定一定的持有期限可以看成是投资者将投资意图表现于外部的一种方式，防止投资者在短期内转售股票，使投资者成为证券发行人的“承销商”.就我国目前的证券市场发展状况和有关立法情况来看，对不同的投资者应区别对待。对于机构投资者和个人投资者而言，可规定其在购买私募发行的股票后一年内不得转售。对于董事、监事、高级管理人员等内部人员来说，由于其身份特殊，应适当延长限制转让的期限至两年或更长。

（六）证券私募发行的事后报备

目前我国的证券法并未对事后报备作出规定，而美国等证券私募发行法律制度较完善的国家均对证券私募发行的事后报备作出了规定，将其作为私募发行的重要因素，我国也应对其做出规范。可对上市公司的小额私募发行的股票，给予注册豁免，并于股款缴纳后15日内向中国证监会报备。而对于非上市公司私募发行的股票，则无需报备，只要在私募发行完成后按《公司法》第137条的规定向公司登记机关办理登记并进行公告即可。

总之，目前我国的证券私募发行法律制度刚刚建立，对私募发行的规范尚未完善。为了适应我国经济发展的水平，鼓励融资，促进经济发展，我国有必要完善证券私募发行的法律制度，改进现有私募制度的缺陷。因此，我国应向证券私募发行制度较先进的国家学习，结合我国目前的状况，取其精华去其糟粕，不断完善我国的证券私募发行法律制度，使证券私募发行法律制度发挥其应有的功能。使我国的证券私募步入规范化、法制化的轨道，为我国资本市场的发展创造良好的法治环境。

参考文献：

[1]张迎春，王东。论我国私募法律制度的建立及完善[J].河西学院学报，（1）：80.

[2]周贤日，钟远珊。关于中国私募发行制度的一些思考[J].中国商法年刊，:76.

[3]於向平，郭巍巍。我国证券私募发行法律制度的构建[J].东北财经大学学报，2010（5）：74.

篇5：我国证券私募发行法律制度的完善

一、我国证券私募发行现状

(一)我国现行的证券私募发行法律制度规定

2010月27日修订，并于201月1日起施行的《证券法》和《公司法》是我国有关证券私募发行的最重要的两部法律，其中增加了有关“非公开发行”、“向特定对象募集”等规定，为我国证券私募发行制度的建立奠定了法律基础。

(二)我国证券私募发行法律制度存在的不足

1.证券私募发行不能免于注册。为了保护投资者的合法权益、保持经济秩序的稳定，我国证券法规定对证券的私募发行采用核准方式进行监督，这使得我国的证券私募发行丧失了其原有的募集成本低、资本流通速度快的优势。这种“重防弊甚于兴利”的做法虽然更有利于保护投资者的利益，但也“使公司募集资本的成本有所增加，资金的流通也变得缓不济急，不符合现代企业希望筹资灵活弹性的需求”。

2.我国证券私募发行的主体范围太窄。我国证券私募发行的主体仅限于股份有限公司，不能满足市场的需要。证券私募发行的主体应当适当扩大，使得中小企业也可以通过私募方式募集资金。

3.证券私募发行的对象范围不明确。根据我国证券法第10条，私募发行的对象应为“特定对象”，但对“特定对象”的含义没有做出明确规定。

除此之外，我国证券私募发行制度对发行人的信息披露义务、私募发行证券的转售均未作出规定，在实践中不易进行规范，由此可见，我国的证券私募发行法律制度仍有待完善。

二、对我国证券私募发行法律制度完善的构想与建议

(一)证券私募发行的审核制度

目前，我国的金融市场还不发达，法律制度仍不健全，对投资者的保护措施也存在不足，因此不能直接照搬国外的豁免审核制度。但也不能直接适用与公开发行相同的核准制度，因为直接适用与公开发行相同的核准制度会使证券私募发行丧失了其所原有的价值，无法达到节省发行费用、促进资本流通的目的。

因此，我国证券私募发行审核制度应适应市场的实际情况，不断完善发展。从长远来看，随着证券市场的不断发展与相关法律制度的健全，我国最终会确立证券私募发行的豁免制度。但近期我国暂时不具备施行豁免制度的条件，应比照公开发行的审核制度，尽量简化证券私募发行的核准程序，如减少核准材料，适当缩短核准期限等，从而达到促进资本流通、融资便利的目的。而对于一些规模小、对象范围不广的小额证券私募发行，则可以实行事后申报备案制度，即“在进行证券私募发行时，发行人无需事先向证券监督管理机构申请核准，只需于私募发行证券的股款或价款收缴完成之日起15日内向证券监督管理机构报备”。

(二)证券私募发行的主体资格的确定

证券私募发行的主体包括发行人和发行对象，以下分述之：

1.证券私募发行的发行人资格。证券私募发行的目的就是促进资金流通与融资便利，因此凡是能有效保护投资者利益的证券私募发行行为，世界上多数国家均未对证券私募发行的发行人资格做出过多限制。但由于我国目前金融市场还不发达，相应的法律制度尚未完善，立法初期将证券私募发行人局限于资本丰厚信誉良好的金融机构和公司。但对发行人的资格进行限定时，其标准应低于公开发行的标准。根据我国《证券法》和《公司法》的规定，私募发行的主体主要是股份有限公司(包括上市公司)，其范围过于狭窄，应当予以适当放宽，可将证券私募发行的发行主体扩大为“股份有限公司、政府、金融机构(包括商业银行、证券公司、保险公司、各类基金等)”。并且可以授权证券监督管理机构根据不同行业的具体要求制定不同的规则。

2.证券私募的发行对象资格。我国新《证券法》规定，证券私募的发行对象为“特定对象”，当并未就特定对象的具体含义作出界定，只是规定特定对象的人数“不得超过200人”。因此上述规定中的“人数标准”就成了判断证券私募发行的主要依据。而美国的最高法院早在Ralston Purina案中就已经认定“受要约人是否需要注册程序的保护才是关键，受要约人能否去的相关的信息是其考察重点，并以‘需要标准’代替了原本的‘人数标准’”。由此可以看出，我国证券法对证券私募发行对象的规定过于概括，单一的“人数标准”很难有效的保护投资者的利益，甚至会导致效率与公平之间的失衡。

借鉴美国的立法经验，对我国证券私募的发行对象进行规定时可将其划分为三类：

一是机构投资者。机构投资者是相对于个人投资者而言的，是指“用自有资金或者从分散的公众手中筹集的资金专门进行证券投资活动的'法人机构，包括证券公司、保险公司、商业银行、证券投资基金管理公司、财务公司以及经中国证监会认定的其他机构投资者等”。机构投资者具有规模大、资金雄厚的特点，且其拥有进行研究、分析、判断各种信息的专业人才和能力，不需要证券私募发行人主动向其提供信息。当机构投资者认为在进行决策时需要获得相关信息的情况下，可以主动向发行人要求提供相关信息。这是证券私募发行的最主要对象。

二是个人投资者。个人投资者是指“与发行人有密切的关系、打算长期持有证券的非机构投资法人和具有一定能力和资产数量的自然人”。与机构投资者相比，个人投资者无论是知识、经验还是获取知识的能力都十分有限，并且财富的多少并不能证明投资者具备了足够的能力。因此对个人投资者进行规定时，不仅应对其净资产或收入水平设立最低额限制，还应该结合以下因素进行判断：个人投资者是否具有相应的证券融资和商业投资的知识和经验;个人投资者的资产是否能抵御其可能经受的风险;个人投资者能否通过合法渠道获得证券私募发行的相关信息并对其进行理性的分析。

篇6：中国证券法律制度

中国证券法律制度

一、我国证券市场的基本法律制度

证券法律制度是调整有价证券的发行、交易、清算以及国家在证券监管过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。证券法律制度所调整的社会关系，既包括发行人、投资人以及证券中介服务机构相互之间所发生的民事关系，又包括国家证券监督管理机构对证券市场主体进行引导、组织、协调和监督过程中所发生的行政管理关系。证券法律制度的核心任务是保护投资者的合法权益，维护证券市场秩序。

《证券法》对我国证券市场证券发行、交易、登记、清算、信息披露等市场运行制度均做了明确规定，是市场参与各方必须遵循的法律规范。下面，我重点介绍这几个方面的基本法律制度：

1、发行上市制度

申请公开发行证券必须履行法定程序，这在世界各国证券市场都是通例。具体来说，主要有注册制和核准制两类模式。

注册制是指发行人在发行证券之前，必须按照有关规定向证券监管机构申请注册。发行人必须披露发行人自身及与证券发行有关的一切信息，并保证所披露信息的真实、准确、完整。如果发行人符合上述要求，就可公开发行证券。在这种制度下，证券监管机构关注的是发行人信息披露的质量而不是发行人本身的质量，因此注册制并不禁止质量差、风险高的证券发行上市。注册制要求投资者具备依据公开信息作出正确判断的能力，对投资者要求较高。目前实行注册制的代表国家有美国、加拿大和英国等证券市场比较发达、机构投资者比重较高的国家。

核准制是指发行人发行证券必须获得证券监管机构或者证券交易所的核准。核准制下公司发行证券需要满足两个条件：一是与注册制相同，需要公开披露所有相关信息。二是还要符合法律规定的若干实质条件。实质条件是指发行人的财务状况、资产结构、盈利记录、公司独立性等一系列标准。核准机构有权否决不符合法定条件的公司发行证券的申请。核准制遵循的是实质管理原则，它是在信息公开的基础上，再把不符合条件的低质量公司拒之门外。这种管理制度对证券市场历史不长的发展中国家较为适用。

我国股票发行体制经历了从审批制到核准制的变化。在2000年3月以前实行的是审批制，采用“指标分配、行政推荐”的方法，由各省级政府和国务院有关部委进行初审并推荐公司发行上市，证监会进行复审。审批制具有浓厚的行政色彩，在市场发展初期虽发挥了一定作用，但其弊端也很突出，一些地方将推荐发行上市作为国企解困的手段，额度分配分散、包装现象严重;有些企业由于额度不够，采取部分改制，一个分厂、甚至一个车间改制成股份公司，关联交易严重，公司独立性差，有些公司甚至成为大股东的“圈钱”工具。市场资源配置功能扭曲，投资者对此反映强烈。

2000年3月开始实行核准制，从政府选择企业改为由中介机构(证券公司)推荐企业上市，取消了发行额度和指标。发行人必须履行强制信息披露义务，并保证信息披露的真实、准确、完整;中介机构对发行人负有尽职调查的责任，2004年开始实行“保荐制”，负责推荐的证券公司还负有保荐责任;由以市场专业人士组成的发审委对发行人和中介机构的申请文件进行审核，证监会进行核准;投资者根据发行人披露的信息，自主作出投资与否的决定，投资风险自担。核准制实施以来，市场约束增强，行政干预逐渐退出。

2、交易制度

国际上主要证券交易模式大体有以下几种方式：

一是按交易场所划分为交易所场内和场外交易。场内交易是在交易所进行的集中和连续的证券交易;场外交易一般由证券商组织，在证券商柜台进行，是分散和零散的交易。

二是按照证券商与买卖方的关系划分为经纪商交易和做市商交易。经纪商交易是指证券商接受买方或卖方的委托，经纪商与投资人是委托代理关系，并收取交易佣金。做市商交易是指证券商同时报出买价和卖价，直接用自己的账户与买卖双方交易，证券商不收取交易佣金，其获利的渠道是买卖价之间的价差。

三是按照价格发现的方式分为指令驱动和报价驱动。指令驱动是指集中竞价成交，随着投资人指令的变化，成交价格也随之涨跌。报价驱动是指做市商决定价格，投资者无论买卖都只与做市商成交，做市商按照投资者的买卖情况来调整报价，维持市场平衡。

四是按照交易的竞价范围分为集中竞价和协议成交。集中竞价是指通过统一的交易系统收集买入和卖出指令，按照价格优先、时间优先的方式撮合成交;协议成交是指买卖双方或者买卖双方的经纪商通过谈判协商的方式，确定交易价格和成交数量，多用于机构投资者的大宗交易。

按照我国《证券法》和《公司法》的规定，我国证券交易必须在依法设立的证券交易场所进行，证券在证券交易所挂牌交易应当采用公开的集中竞价交易方式，证券交易的集中竞价实行价格优先、时间优先的原则。我国法律所规定的高度集中统一的交易模式，在投资者主要是个人投资者时期，由于每笔交易额小，交易频繁，具有高效灵活、简便操作的优势。随着市场的不断发展，也需要适应投资者结构变化和多样化交易需求，逐步丰富交易方式。

3、证券登记结算制度

证券登记结算环节是证券交易的后台处理，证券登记结算要解决三个主要问题：一是证券登记和证券账户管理问题，二是交易清算问题，三是根据清算结果付钱交券。清算和交收两个环节统称为结算。解决这些问题有不同的登记、清算和交收模式。

(1)登记和帐户管理模式。证券登记体系可以划分成两大类，一是直接持有体系，二是间接持有体系。直接持有体系指证券的实际持有人直接出现在发行人或发行人委托的公司登记机构的簿记上，因而直接对证券发行人拥有请求权。间接持有体系是指投资者将持有证券交付给证券公司、托管银行、中央证券存管机构等名义持有人，在发行人或发行人委托的公司登记机构的簿记上只出现名义持有人，而不直接出现实际持有人，在此体系下，证券的实际持有人不直接对证券发行人拥有请求权，其持有证券而享有的请求权需通过名义持有人间接地向发行人提出。

我国证券登记体系是直接持有体系。由中央证券存管机构为证券公司开立和维护证券账户，同时也直接为证券公司的客户开立和维护证券账户，客户证券账户的证券持有情况由中央证券存管机构发送给证券公司。采用间接持有体系的，中央证券存管机构只为证券公司开立证券账户，不负责为证券公司的客户开立证券账户，证券公司客户的明细账由证券公司自行管理。

(2)证券清算模式。指计算应收应付证券或资金的行为，存在逐笔清算和净额清算两种方式。逐笔清算是每成交一笔就产生一笔应收应付关系;净额清算是将一个交易日内的应收应付轧差，只产生一个应收应付的净额。我国采用的是净额清算模式。

(3)证券交收模式。指通过证券过户和资金转账，了结清算产生的债权债务，包括证券交收和资金交收。证券交收模式与证券账户管理模式有关。采用中央证券存管机构直接维护证券公司客户证券账户模式的，除了需对证券公司的证券交收账户进行处理外，一般还直接处理证券公司和其客户之间的证券交收。从证券成交到交收之间的周期有长有短，如T+1 、T+3甚至 T+5等，T是指成交日，T+1就是成交后的第二天完成交收，国际上交收周期以T+3最为多见。我国目前采用的是T+1交收方式。

总的来讲，我国采用的是集中统一的证券登记结算体系，中国证券登记结算公司是上市证券的唯一法定登记机构，集证券登记、账户管理、清算、交收等职能于一体。

4、信息披露制度

信息披露制度是世界各国对上市公司进行规范和管理的主要制度之一，持续向投资者披露其经营状况和财务状况是上市公司最基本的义务。投资者依据披露信息，作出投资选择，因此，各国证券法律均对上市公司信息披露责任作出了明确具体的规定。上市公司及其董事会信息披露必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，禁止欺诈行为及内幕交易。作为一个完整的体系，信息披露制度涉及到信息披露主体，信息披露的时间、形式、内容、手段及法律责任等多方面内容。

我国证券市场虽然建立时间短，但是在上市公司信息披露规则建设方面已基本与国际接轨。自1993年中国证监会发布《公开发行股票公司信息披露实施细则》以来，目前已形成包括法律、行政法规、部门规章和交易所自律规则在内的四个层次的信息披露规范体系。

上市公司披露的信息通常是按信息披露时间的不同分为初次披露和持续披露，初次披露一般指招股说明书和上市公告书，持续披露主要包括定期报告和临时报告。定期报告包括年报、半年报和季度报告，临时报告包括重大事件报告和股东大会决议等常规报告。

5、证券监管制度

目前世界各国证券监管制度，基本可以分为三类：第一类是以美国为代表的集中型监管模式，证券监管机构根据法律设立,负责制定和实施专门的证券管理法规，实现对全国证券市场的统一监督管理。其特点是监管机构超脱于其他市场参与者之外，能客观、公正、有效地发挥监管职能,有较强的威慑力和权威性。第二类是以英国为代表的自律型监管模式，政府干预较少，更注重行业自律组织对证券市场的自律监管。其特点是反应迅速，效率较高。第三类是以德国、法国为代表的中间型监管模式，既有政府监管的成分,又有自律管理的因素。

我国的证券监管制度经历了从地方监管到中央监管、从分散监管到集中监管的过程。国务院证券委员会和中国证监会成立之前，证券市场由地方政府以及多个政府部门共同管理。1992年12月，国务院发布了《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》,监管体制开始向集中监管过渡。1998年4月，国务院对证券监督管理体制进一步改革,明确由中国证监会对全国证券期货市场实行集中统一监管。目前，我国证券市场的监督管理体制是以中国证监会为主体，以自律组织的自律管理为补充。根据《证券法》的规定，证监会在全国中心城市设立了36个证券监管局，作为证监会的派出机构，履行监管职责。

《证券法》对中国证监会的监管职责作了明确规定，主要包括制定有关规章、规则，依法行使核准或审批权;对证券的发行、交易、登记结算等主要环节进行监管;对上市公司和各类证券中介服务机构进行监管;对证券市场的信息披露进行监管，以及对证券市场违法违规行为进行查处等。证监会可以采取的执法手段主要有：现场调查取证;就调查事件情况询问有关单位和个人;查阅、复制或封存有关单位或个人的证券交易资料等;查询有关单位或个人的帐户，并根据情况申请司法机关予以冻结。

依照《证券法》的规定，以证券公司为主要会员的证券业协会是证券业的自律性组织，对会员进行自律管理。《证券法》对证券交易所作了专章规定，证券交易所除负责组织市场交易和维护市场运行外，还依法承担着监管上市公司、证券公司及证券交易等监管职责。

二、我国证券市场的基本情况

(一)我国证券市场的发展历程

以上海、深圳证券交易所的建立为起点，我国证券市场已经走过了十五年的发展历程，回顾这段历史，证券市场发展大致可以划分为三个阶段。

第一个阶段(1990-1998年)是证券市场由局部地区试点试验转向全国性市场发展阶段。这一阶段市场发展的主要特征有：一是上海、深圳证券交易所正式运营，证券交易由最初分散的柜台交易转向集中撮合方式的交易。二是由仅限于少数地区试点的区域性市场扩展为全国性市场。三是1992年小平同志发表南巡讲话，同年党的十四大报告中提出，要“积极培育包括债券、股票等有价证券的金融市场”，消除了人们对发展股票市场认识上的疑虑。四是国务院证券委员会和中国证监会成立，全面行使对证券市场的监管职能，并逐步建立了统一的证券监管体制。五是按照国务院部署，各地政府对非法股票期货交易进行清理整顿，进一步促成了全国统一的证券市场。

第二个阶段(1999-2002年上半年)是以《证券法》的颁布实施为标志，促进证券市场规范发展的阶段。这一阶段市场发展有四个重要特征：一是1999年7月1日《证券法》正式实施，以法律形式确认了证券市场的地位，为证券市场的规范发展提供了法制保障。二是1999年中国证监会理顺了与全国各地证券监管机构的关系，实行垂直领导，同时按照分业经营、分业管理的原则，推动了证券经营机构与银行、财政、信托业脱钩，进一步完善了全国集中统一的证券监管体制。三是证券发行体制进行重大调整，股票发行上市制度由审批制向核准制转变，股票发行上市的市场化改革迈出了重要一步。四是按照我国加入WTO的承诺，一批合资基金管理公司和证券公司相继获准设立，证券业的对外开放开始起步。

第三个阶段(2002年下半年至今)是证券市场改革发展进一步深化的时期。在这一段时间，证券市场发展的主要特点有：一是发展资本市场在理论上取得重大突破。党的十六大提出要推动资本市场的改革开放和稳定发展。党的十六届三中全会进一步提出要“大力发展资本和其他要素市场”，首次在中央文件中明确提出大力发展资本市场的要求。2004年2月，国务院发布《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(以下简称《若干意见》)，明确了证券市场的发展目标、任务和工作要求。二是在经历十多年的规模扩张后，证券市场发展过程中积累的遗留问题、制度性缺陷和结构性矛盾开始显现，并对市场的进一步发展形成制约，市场也因此步入结构调整阶段。三是监管工作的重点主要是强化资本市场的基础性制度建设，坚持改革的力度、发展的速度与市场的可承受程度的统一，在保持市场稳定的基础上，逐步解决历史遗留问题和深层次结构性矛盾，夯实市场发展基础。

(二)证券市场在促进国民经济发展中发挥了重要作用

回顾十多年的发展历程，我国证券市场虽然起步晚、时间短，但发展迅速，成为世界上发展最快的证券市场之一，在国民经济中正日益发挥着愈来愈重要的作用。

一是发挥市场配置资源的作用，为经济建设筹集了大量资金。从1991年至2004年底，我国企业通过境内外市场累计筹资11628亿元，其中境内筹资8826亿元，境外筹资2802亿元。如果加上在境外注册的中资公司的筹资3448亿元，我国各类企业通过资本市场累计筹资总额达到15076亿元。

二是支持了一批企业利用证券市场做大、做强，促进了企业深化改革。截止2004年底，境内上市公司总数已达1377家，平均每年新增上市公司近100家左右，内地公司境外上市总数达111家，这些上市公司大部分成为行业的龙头企业。特别是通过进入资本市场，这些公司的企业制度、企业文化和法人治理结构发生了重大改变，推动了我国现代企业制度的建立进程。

三是改变了我国居民传统的投资意识，促进了金融服务业的发展。经过十多年的发展，证券市场投资品种已由早期单纯的国债和股票，扩展到包括证券投资基金、公司债、公司可转换债券、国债回购、商品期货等多样化产品格局，为各类投资者提供了多元化的投资选择。同时，证券市场的壮大进一步拓展了金融服务业的发展空间。截止今年3月底，全国有证券公司133家，营业网点约3800个，覆盖了全国大中城市;基金管理公司45家，基金规模4300亿份。证券市场的发展还有力地推动了银行业的改革、金融网络建设和服务水平的提高。

四是随着证券市场对外开放的逐步扩大和对外交流的加强，境外金融机构参与我国市场的要求日益强烈，这在一定程度上提升了我国经济在国际上的影响力，开辟了我国引进外资的新渠道。

(三)当前我国证券市场的发展正处在重要的转折时期

进入新世纪以来，随着我国经济体制改革的进一步深入，证券监管工作不断强化，一系列立足于促进市场长远健康发展的规范化措施相继付诸实施，证券市场进入了在快速扩张阶段后的结构调整和运行机制调整时期，与此同时，市场早期遗留的历史问题、制度性缺陷和市场发展过程中积累的深层次矛盾也越来越突出，并成为影响市场稳定发展的重要因素。

1、随着原有行政性约束的逐步弱化，市场中一些利益群体利用其优势地位直接侵害广大社会公众投资者权益的问题突出。“重筹资，轻回报”的情况普遍存在。上市公司控股股东或实际控制人占用上市公司资金或利用上市公司违规为其关联企业担保的问题普遍存在，严重影响上市公司正常经营甚至将公司推至破产边缘;公司治理结构不完善或“形似而神不至”，公司经营专注于大股东利益或高管人员利益最大化，漠视甚至损害中小股东的合法权益。一些机构和个人利用其控制权将证券公司作为其融资平台，挪用客户交易结算资金和客户委托管理的资产，转嫁风险，造成巨额资金缺口，在市场长期下跌的情况下，证券公司的制度风险、经营风险集中显现，使部分机构出现流动性不足，加大了市场的压力。上市公司和证券公司的这些不规范做法严重影响投资者信心。

2、充分发挥市场机制作用与市场主体频繁出现失信行为的冲突日益加剧。证券市场是一个高度依赖有效信息的市场，通过真实有效的信息，社会资源才能得到合理配置，投资者才能做出正确的判断和选择，市场调节机制才能发挥作用。但是长期以来，上市公司诚信意识普遍淡薄，加之一些会计师事务所、律师事务所等中介机构未能勤勉尽责，上市公司信息披露不准确、不及时乃至虚假信息披露问题比较普遍。这些失信行为，造成了市场信号失真，影响了市场机制的发挥。

3、市场违法违规行为普遍存在和证券执法威慑力不高的矛盾进一步突出。长期以来，上市公司、证券公司等市场主体的违法违规活动屡禁不止，其中，证券执法威慑力不够是一个重要原因。在法制方面，如惩治大股东和实际控制人侵占上市公司资产、证券公司挪用客户交易结算资金和委托资产等恶劣行为，缺少相应的法律依据;对有些严重违法违规行为的惩治，刑事法律虽有规定，但刑罚上限过轻;对一些给投资者造成重大损失的违法违规行为，赔偿机制不健全，难以对侵权行为形成有效震慑。由于惩治不严或惩处不够，客观上使违法犯罪成本过低。在执法方面，由于市场主体的诚信严重缺失，监管部门不得不承担大量原本属于市场约束领域的责任，与此同时，监管部门执法手段有限，难以对违法违规行为及时进行查处，导致执法效率不高。

4、解决历史遗留问题的复杂性与保持市场稳定的冲突日益困扰市场的进一步发展。由于早期的制度设计，只有占股票市场总量三分之一的社会公众股可以上市交易(流通股)，另外三分之二的国有股和法人股则不允许上市交易(非流通股)。作为解决非流通股流通问题的一个尝试，2001年6月推出了国有股减持政策，尽管该政策推出后不久即暂停，但股权分置从此就开始成为影响市场预期的一个重要因素，股指由此也开始从当时的历史高点逐波下跌。作为历史遗留问题，股权分置使公司大股东和中小股东缺乏共同的利益基础，不利于建立健全对上市公司的市场化约束机制和合理的公司治理结构，扭曲了股票定价机制，影响证券市场预期的稳定，制约我国证券市场的国际化进程和产品创新，也不利于国有资产的顺畅流转、保值增值以及国有资产管理体制改革的深化，已经成为完善资本市场基础制度的一个重大障碍，需要积极稳妥地加以解决。由于非流通股积累的数量巨大，投资者普遍担心一旦实行“全流通”将使市场供求关系严重失衡，导致股价大幅度下跌;同时，以什么价格“实现非流通股的可流通”又涉及国家、控股股东和公众投资者的利益协调，因而解决股权分置等历史遗留问题在理念、方法和整体制度安排上都面临复杂的政策问题和市场问题，需要各方面的共同努力。妥善解决历史遗留问题，稳定市场预期是当前证券市场改革和稳定发展的一项重要工作。

5、随着证券市场规模不断扩大和市场化程度加深，同经济环境和相关政策的关联度提高，需要相应的政策支持和适当的发展空间。如鼓励投资证券市场的政策问题，提高市场融资效率问题，征信体系滞后问题等等，都在一定程度上影响了市场的稳定和发展，需要花大力气解决。

针对影响市场发展的制度性、机制性问题以及市场自身存在的深层次矛盾，近些年来，证券市场的基础性制度建设在不断加强。尤其是2004年国务院《若干意见》发布之后，推进资本市场改革和发展的指导思想、目标和任务进一步明确，一系列加强市场基础建设的制度安排相继实施，各方面对发展资本市场重要性的认识进一步深化，我国证券市场正在经历着积极的变化。

第一，证券市场与国民经济的关联度在逐步提高，市场对经济运行的敏感度在加强。近几年来证券市场整体呈下跌格局，但是一些代表行业发展方向的上市公司业绩逐年提高，这些公司股票价格走势也表现出明显的强势特征。

第二，机构投资者队伍的壮大和日益发挥作用，使证券市场的估值能力和定价能力显著增强，证券市场的投资理念也出现了积极变化。越来越多的投资者注重公司业绩分析，注重长线投资，市场过度投机得到了有效遏制，市场淘汰机制正逐步形成。

第三，股票发行价格实现了由发行人和承销商询价、投资者报价，买卖双方共同决定的市场化定价方式。

第四、随着一系列维护公众投资者合法权益的制度相继建立和公众投资者维权意识的增强，尊重公众投资者逐步成为一些上市公司的自觉行动。

这些变化表明，我国的证券市场正在逐步走向成熟，尽管实现这个变化的过程是痛苦和艰难的，但是发展的方向是明确的。总体上看，近几年来市场正处在转型时期，过去支持市场运行的内在机制在调整，新的运行机制正在逐步形成之中。全面推进资本市场的“治本”工作是一项长期任务，解决现存的深层次问题，既是完善资本市场的关键环节，还需要通过不断完善社会主义市场经济体制为资本市场的发展提供相应的支持，任务十分艰巨。

三、进一步完善证券市场法制建设的几点思考

党的十六大、十六届三中全会对发展资本市场提出了明确的要求。大力发展资本市场不仅是完善社会主义市场经济体制的客观需要,而且已经成为一项重要的战略任务，对我国实现本世纪头二十年国民经济翻两番的战略目标具有重要意义。

在市场经济体制下，资源配置是通过融资者和投资者之间的自主交易实现的，资本市场是撮合这一交易的高效平台。充分发挥资本市场在资源配置中的基础性作用，是完善社会主义市场经济体制、调整和优化国民经济结构、转变经济增长方式所必不可少的。同时,大力发展资本市场，提高直接融资比重，实现货币市场、资本市场和保险市场的均衡发展，有利于改善当前我国融资结构中间接融资与直接融资比例严重失衡的状况，缓解因社会融资过度集中于银行、长短期资金错配形成的结构性风险，使整个金融体系的运行更富有弹性和活力，增强我国金融体系抵御外部冲击的能力，有效防范和化解金融风险。长远来看，我们这样一个经济大国，发展资本市场，既是增强我国经济的自主性、维护国家经济安全的重要战略选择，也是满足社会公众和各类机构的投资需求、分享经济增长成果的重要渠道。

我国证券市场发展的实践表明，《证券法》的实施对促进我国证券市场的稳定发展，增强市场参与者的法制意识，保护投资者的合法权益，防范和化解金融风险，发挥了重要的作用。当前，社会主义市场经济体制在不断完善，国民经济发展对证券市场提出了更高的要求，履行WTO承诺使证券市场面临一些新的情况。进一步完善我国的证券法律制度，需要认真解决以下问题。

1、从证券市场改革和发展的实际出发，为市场创新预留空间

五年前《证券法》制定时，从控制和降低风险的角度规定：证券业和银行业、信托业、保险业分业经营，机构分别设立;证券交易不得融资融券;证券交易以现货进行交易;上市交易的证券只能在证券交易所挂牌交易等。实践表明，这些规定，对促进证券市场稳定运行、防范金融风险、维护国家经济安全是必要的，符合当时的实际情况。近几年来，我国的情况发生了很大变化：首先，随着金融改革的深入，银行和非银行金融机构相继建立了风险控制和隔离制度，监管机构的监管力度和能力有了较大提高;其次，金融业开放之后，外资从事混业经营的金融机构进入我国，给我国金融机构形成了巨大压力和挑战，我国金融业要抓住机遇，尽快形成安全、高效、有竞争力的经营模式;第三，通过对证券公司的综合治理，建立了证券公司客户交易结算资金独立存管的制度安排，这一措施的实施为维护证券公司客户资产的安全提供了有效保障;第四，国民经济发展对证券市场提出了更高的要求，需要在推动证券市场创新发展、完善市场功能方面有更宽松的运作空间。基于这些情况，从实际出发，需要对《证券法》的上述限制性规定做出适当调整，预留法律空间，通过制定详细操作规定的方式，择机适度开展相关业务。

2、要进一步强化上市公司的责任，防范证券公司的风险

上市公司是证券市场的基石。上市公司规范运作、诚实守信对证券市场健康发展具有重要作用。针对目前上市公司普遍存在的治理结构不健全、大股东或实际控制人掏空上市公司以及董事、监事和高管人员不勤勉尽责甚至违法犯罪的问题，进一步完善我国的证券法律制度，需要加强对上市公司信息披露及其控股股东或实际控制人、董事、监事和高管人员诚信义务的规定，增加有关法律责任的要求，同时对掏空上市公司的行为追究刑事责任，进一步加大打击违法犯罪行为的力度。从近几年对证券公司的监管和综合治理的实践看，现行《证券法》有关证券公司的规定过于原则，需要对相关规定进一步具体化，以有利于证券监管和证券公司的自身发展，也有利于风险防范。

3、切实加强保护投资者特别是公众投资者合法权益

近年来，证券监管部门在加强对投资者特别是公众投资者权益保护方面进行了多方面的探索。实践表明，《证券法》对保护公众投资者的一些规定还需要进一步明确和细化。第一，侵权行为没有相应的民事赔偿责任的规定，致使投资者的合法权益得不到充分保证;第二，没有针对上市公司股东和实际控制人的民事责任的规定;第三，没有关于上市公司董事、监事和高级管理人员的诚信义务的规定;第四，对客户交易结算资金的保护比较薄弱，致使证券公司挪用客户交易结算资金归自己使用，或者在证券公司发生债务问题时，客户交易结算资金被强制执行。完善证券法律制度，需要进一步充实这些方面的有关规定，以加强对投资者合法权益的保护。

4、提高证券监管执法的有效性，增加相应的执法权限和手段

《证券法》实施五年来，监管部门按照《证券法》的规定查处违法违规行为，一批机构和个人受到了警告、没收非法所得、罚款、暂停资格或撤销从业资格等各种行政处罚，涉嫌犯罪的依法移送司法机关处理。但从监管实践看，监管机构的执法权限不足、执法难的问题仍然突出。由于《证券法》规定的法律责任有些不够明确，一些禁止性和强制性规定没有相应的制裁措施，不利于实施处罚，有些处罚责任偏轻，致使证券违法成本过低，不利于打击违法犯罪行为，需要增加执法权限和手段，加大对证券违法和犯罪行为的处罚力度。

当前我国全面建设小康社会的任务正处在一个关键的发展时期，在党中央、国务院的正确领导下，只要抓住机遇，开拓创新，通过各方面的积极努力，我国的证券市场就一定能够实现持续稳定健康发展。

附录：证券法律制度有关的名词解释

1、股票

股票是指股份有限公司发行的、表示其股东按所持股份享有

权益和承担义务的可转让的书面凭证。我国《公司法》第132条规定：“股票采用纸面形式或者国务院证券管理部门规定的其他形式”。股票一般可以通过买卖方式有偿转让。股东是公司的所有者，以其出资额为限对公司负有限责任，承担风险，分享收益。

2、股票市场

股票市场是股票发行和交易的场所。根据市场的功能划分，股票市场可分为发行市场和流通市场。

发行市场是通过发行股票进行筹资活动的市场，一方面为资本的需求者提供筹资的渠道，另一方面为资本的供应者提供投资的渠道。发行市场是实现资本职能转化的场所，通过发行股票，把社会闲散资金转化为生产资本。由于发行活动是股市一切活动的源头和起始点，故又称发行市场为“一级市场”。

流通市场是已发行股票进行转让的市场，又称“二级市场”。流通市场一方面为股票持有者提供随时变现的机会，另一方面又为新的投资者提供投资机会。与发行市场的一次性行为不同，在流通市场上股票可以不断地进行交易。

3、金融衍生产品

金融衍生产品是指从原生资产派生出来的金融工具。金融衍生产品的'共同特征是保证金交易，即只要支付一定比例的保证金就可进行全额交易，不需实际上的本金转移，合约的了结一般也采用现金差价结算的方式进行，只有在期满日以实物交割方式履约的合约才需要买方交足货款。因此，金融衍生产品交易具有杠杆效应。保证金越低，杠杆效应越大，风险也就越大。国际上金融衍生新产品种类繁多，活跃的金融创新活动接连不断地推出新的衍生产品。根据产品的形态，金融衍生产品可以分为远期、期货、期权和掉期四大类。

4、直接融资与间接融资

直接融资是资金供求双方直接进行资金融通的活动，也就是资金需求者直接通过金融市场向社会上有资金盈余的机构和个人筹资。股票融资和债券融资是直接融资最重要的形式。

间接融资是指通过银行所进行的资金融通活动，也就是资金需求者采取向银行等金融中介机构申请贷款的方式筹资。银行信贷融资是间接融资最重要的形式。

5、融资融券交易

又称信用交易、保证金交易，是指客户按照法律规定，在买卖证券时只向证券商交付一定比例的保证金，由证券商提供融资或融券进行交易。客户采用这种方式进行交易时，必须在证券商处开立保证金账户，并存入一定数量的保证金，其余应付证券或价款不足时，由证券商垫付。在发达国家证券市场上，融资融券交易是一种普遍现象，但对其都有严格的法律规范进行监管。我国现行证券法禁止融资融券交易，客户支付的保证金实际上是全额保证金，即每笔交易都必须有足够的资金才能进行。

6、多层次的市场体系

《证券法》规定股票、公司债券及其他证券只能在证券交易所挂牌交易，其调整范围仅限于深沪交易所为基础的集中交易市场。目前，在我国上海和深圳证券交易所是证券交易的唯一合法场所。而境外成熟证券市场的情况与我国截然相反，它们大都建立和发展了多层次的证券市场体系。

比如，美国证券市场由四个层次构成一个金字塔型的多层次证券市场体系。第一层次：纽约证券交易所。处于美国多层次市场体系金字塔的最上端，是面向大型成熟企业的蓝筹股市场。纽交所内部没有分层，一直维持着较高的上市条件。第二层次：纳斯达克市场。主要面向成长型企业。纳斯达克市场内部进一步分为全国市场和小型资本市场两个子层次。第三层次：区域性交易所和电子交易市场。美国有六家区域性的交易所，基本上没有上市功能，已成为纽交所和纳斯达克的区域交易中心。电子交易市场是一些私营的股票交易撮合系统，大多由财经信息服务公司和网上交易经纪公司建立，主要交易在纽交所和NASDAQ上市的股票。第四层次：信息公告交易所市场和粉单市场及地方性柜台交易市场。由上述四个层次构成的证券市场体系，为全美3万家左右的公司提供不同程度的服务。进入证券市场体系的股份公司数量大致占全国股份公司总数的1%。

多层次市场建设是配合一国经济发展战略，提升一国证券市场地位和发展水平，有效控制和防范市场风险，提高竞争力的重要举措。是证券市场发展到一定阶段的必然产物。

7、蓝筹股和红筹股

在海外股票市场上，投资者把那些在其所属行业内占有重要支配性地位、业绩优良、成交活跃、营利优厚的大公司股票称为蓝筹股。蓝筹股并非一成不变。随着公司经营状况的改变及经济地位的升降，蓝筹股的排名也会变更。在香港股市中，最有名的蓝筹股当属全球最大商业银行之一的“汇丰控股”。有华资背景的“长江实业”和中资背景的“中信泰富”等，也属蓝筹之列。我国股票市场虽然历史较短，但发展非常迅速，也逐渐出现了一些蓝筹股。

红筹股这一概念诞生于90年代初期的香港股票市场。香港和国际投资者把在境外注册、在香港上市的那些带有中国大陆概念的股票称为红筹股。红筹股已经成了除B股、H股外，内地企

业进入国际资本市场筹资的一条重要渠道。

8、可转换公司债券

可转换公司债券(简称可转换债券)是一种可以在特定时间、按特定条件转换为普通股股票的特殊企业债券。可转换债券兼具有债券和股票的特性，有以下三个特点：一是债权性。与其他债券一样，可转换债券也有规定的利率和期限。投资者可以选择持有债券到期，收取本金和利息。二是股权性。可转换债券在转换成股票之前是纯粹的债券，但在转换成股票之后，原债券持有人就由债权人变成了公司的股东，可参与企业的经营决策和红利分配。三是可转换性。可转换性是可转换债券的重要标志，债券持有者可以按约定的条件将债券转换成股票。转股权是投资者享有的、一般债券没有的选择权。可转换债券在发行时就明确约定，债券持有者可按照发行时约定的价格将债券转换成公司的普通股股票。如果债券持有者不想转换，则可继续持有债券，直到偿还期满时收取本金和利息，或者在流通市场出售变现。

9、预披露制度

预披露制度是指证券公开发行募集文件在公开发行申请文件递交监管部门并由监管部门受理后进行披露，而不必等到对发行文件审核完毕，作出核准发行的决定后进行披露。

10、证券公司净资本

净资本是表现证券公司资本充足状况的一种风险监控指标。它是根据证券公司资产流动性情况对其净资产进行调整后的资产价值，是证券公司净资产中流动性较高的部分，是可随时变现以满足支付需要的资金数额。

11、证券交易即时行情

证券交易信息通常按照时效的不同分为即时信息(也称实时信息)和历史信息。按照我国目前的做法，深沪交易所向市场提供的交易信息为即时行情信息，即时行情内容具体包括：证券代码、证券简称、前收盘价、最新成交价、当日最高价、当日最低价、当日累计成交数量、当日累计成交金额、实时最高三个价位买入申报价和数量、实时最低三个价位卖出申报价和数量等。另外，股价指数一般也被视为即时信息。从国际上的的通行惯例来看，对于实时行情信息，即在交易系统中产生后立即予以发布的信息，交易所是有偿提供的，因为只有这种信息对于投资者的投资判断才具有实质意义。延迟行情信息，或者说历史数据一般都是免费的。因此我们所说的证券交易信息主要是指实时行情信息。

12、多边净额结算与共同对手方交收

这是证券结算业务规则中的概念。共同对手方交收制度是国际结算界为防范清算交收风险采用的通行制度之一。共同对手方交收是指买卖双方达成的交易合同自交易所传至结算机构进行清算时，经过合同转让过程，将原来的一个交易合同拆为买方和卖方分别与结算机构达成的合同，证券登记结算机构作为所有证券买方的卖方和所有卖方的买方，承担交收义务。这种结算模式被称为多边净额结算，在这种多边净额结算业务模式下，证券交易中的买方和卖方应当同意对方将证券买卖合同的权利和义务一并转让给证券登记结算机构。多边净额结算模式的优点是提高结算效率，但加大了证券登记机构的风险，因此，证券登记结算机构在充当共同交收到手方时，要求结算参与人按照货银对付的原则，足额交付证券和奖金，并提供交收担保。

13、每股税后利润、每股净资产值与净资产收益率

每股税后利润、每股净资产和净资产收益率是衡量公司投资价值的主要指标。每股税后利润又称每股盈利，可用公司税后利润除以公司总股数来计算。每股净资产值反映了每股股票代表的公司净资产价值，是支撑股票市场价格的重要基础。净资产收益率是公司税后利润除以净资产得到的百分比率，用以衡量公司运用自有资本的效率。

14、市盈率

市盈率是股票市场价格与每股税后利润的比率。

15、证券市场禁入制度

证券市场禁入制度是指对于进行证券欺诈活动或者有其他严重违反证券法律法规行为的上市公司董事、监事、高级管理人员，证券经营机构的高级管理人员，从事证券业务的中介机构的人员等，禁止其在一定时期内或者永久不得担任上市公司高级管理人员或者不得从事证券业务的一项制度。

反担保法律制度的探讨

合作社法律制度研究

完善我国的社会保障法律制度

证券年终总结

我国经济可持续发展与法律制度的完善

逐步完善证券法律制度.doc

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