首页 > 范文大全

论抵押登记请求权论文

时间：2023年11月20日

来源：小叶七

编辑：本站小编

收藏本文

下载本文

下面是小编为大家整理的论抵押登记请求权论文，本文共7篇，供大家参考借鉴，希望可以帮助您。本文原稿由网友“小叶七”提供。

篇1：论抵押登记请求权论文

论抵押登记请求权论文

一、抵押登记请求权的概念及我国法律的有关规定

抵押登记请求权是指登记权利人（一般指抵押权人）对于登记义务人（一般指抵押人）所享有的要求其协助进行抵押登记的权利。抵押登记应由双方当事人共同配合进行，任何一方拒绝进行登记，登记过程就不可能完成，也就不可能达到抵押登记的效果。为使登记制度得以顺利实施和保护当事人的利益，法律应在当事人之间设置一定的权利义务，登记请求权便由此而生。

我国《担保法》规定，对于以其它财产设定抵押的，抵押合同自签订之日生效；对于以城市房地产等不动产作抵押的，抵押合同自登记之日起生效。《担保法》第41条又规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”由此可见，我国是将登记视为不动产抵押合同的生效条件，即在未经登记之前，抵押合同并未生效。但是，若双方签订不动产抵押合同后，债务人拒不协助办理抵押登记，抵押合同尚未生效，债权人如何进一步维护自己的权益呢？可否行使抵押登记请求权呢?

我国《担保法》司法解释第56条又规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”可见，我国法律认为，未经登记，抵押合同不生效，一方未办理登记手续，并非违反合同义务，且不负违约责任，但应当承担损害赔偿责任，赔偿的法律基础则为对诚实信用原则的违背。王利明在其著述《试论我国不动产登记制度的完善》中对此这样阐述：“……违反了依诚实信用原则而产生的义务，从而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。”可见，依据我国法律规定，债务人拒不协助办理不动产抵押登记，作为债权人只能要求对方承担赔偿责任。债权人若想要求继续办理抵押登记，还缺乏法律的明确支持。

二、关于适用我国法律行使抵押登记请求权的探析

笔者认为，在抵押合同不经登记即可生效的场合，若双方自愿约定办理登记，则登记请求权便基于合同约定而产生，对此，应毋庸置疑；但对于法律规定非经登记抵押合同不能生效的情况下，登记请求权是否存在？其存在的法律基础又是什么呢？如何解决我国目前的司法困境呢？

笔者认为，有以下三种途径可解决上述司法应用中的困难。

1、未经登记，不动产抵押合同不生效，但关于双方进行登记的约定条款独立有效。主要指不动产抵押合同中约定有登记条款，但实际尚未进行登记的情形。此种情况下，虽抵押合同不生效，但关于进行登记的条款独立生效。合同与合同的生效条件是不同的`，是相对独立的；合同的生效与合同生效条件的生效，应严格分开。抵押合同因尚未登记，尚未生效，但关于该合同应登记才能生效的约定确是有效的，否则，抵押合同如何产生效力？双方签订抵押合同的目的又如何实现？此外，即使合同未约定登记，因法律规定非经登记不能生效，应视为抵押合同中已自然包括登记约定，当事人当然亦可行使合同请求权。

2、未经登记，抵押合同虽未生效，但可根据法律规定赋予的法定权利依法行使登记请求权。不论抵押合同是否约定进行登记，根据法律规定，虽然抵押合同未曾生效，但当事人之间已产生一定的权利与义务，抵押权人具有请求抵押人协助抵押登记的权利，抵押权人负有协助抵押权人办理登记的义务。此登记请求权，基于法律规定而生，而非合同义务。即不论合同中有无约定，抵押权人皆可依法行使。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。”据此规定，结合诚信原则，应可行使法定登记请求权。

3、未经登记,只能导致抵押权不成立,但抵押合同已经生效，债权人可依据抵押合同行使抵押登记请求权。登记仅为抵押权成立的要件，而非抵押合同的生效条件。我国担保法将登记定为抵押合同的生效条件，未严格区分抵押合同的生效与抵押权的成立，应立法修正。

三、关于立法修正不动产抵押合同的生效条件从而明确赋予当事人抵押登记请求权的思考

笔者认为,上述第一、二种观点皆有道理,亦可在司法实践中采用。但要从根本上解决问题，宜采纳第三种观点。下面试对此浅析。

首先，应该正确认识抵押权的本质。抵押权实为一种权利，指债权人在债务人不履行债务时，债权人依法或依约定而享有的以抵押物价值优先受偿的权利。关于抵押权的性质，究竟为物权，抑或债权，理论上存在不同认识，但一般对其物权性是肯定的。主要理由为其具备物权的法定性、追及性、对世性

[1] [2]

篇2：论汽车按揭抵押登记后的风险

论汽车按揭抵押登记后的风险

汽车在办理抵押登记后抵押物仍存在风险,我们把汽车按揭业务分为具有<机动丰登记证书>类和不具有<机动车登记证书>两大类,单分析对办理抵押登记的机关及有效性之风险,重点论述办理抵押登记后抵押权与质押权、留置权、税收权、查封扣押权、所有权保留权等权利冲突的'情形及优先受偿之风险.

作者：陈亚东作者单位：郑州宇通客车股份有限公司,河南,郑州,450016 刊名：现代商贸工业英文刊名：MODERN BUSINESS TRADE INDUSTRY 年，卷(期)： 21(17) 分类号：X734.2 关键词：按揭抵押登记优先权冲突

篇3：论抵押担保的论文

论抵押担保的论文

担保是一种由债仅人与债务人或债务人委托的第三人基于法律规定或相互间的约定，为保证债务清偿和债权实现而设立的一种法律制度，论抵押担保论文。担保的产生是人们社会化活动和生产的必然结果。从古代存在简单商品交换开始至今，担保就不同程度地发挥着作用，这在各国不同时期历史文献中都有印证。尤其古罗马法中有关担保规定已相当完善，为后世担保法奠定了理论基础，并几乎为法、德两国为代表的大陆法系所全盘继承和接受。我国于1995年6月30日通过的《中华人民共和国担保法》，这部懂事特别法对于规范担保制度，保障债权的实现提供了有力的法律保证。

担保在民法理论上可分为人的担保和物的担保两种。人的担保即通常所说的“保证”，它是指具有代为清偿能力的保证人在债务人不履行债务时由保证人按约定履行或承担责任，裨是以从合同之债保障主合同之债权的实现。与人的担保相比，物的担保是以债务人或第三人的特定财产作为债的担保，故比“人的信用”担保更具有可靠性、安全性，其裨是以担保物权保障主合同债权的实现。我国现行担保法规定了抵押、质押、留置和定金四种物的`担保方式，其中抵押是最具典型的担保方式。抵押是指以担保债权实现为目的而成立，当债务人不履行债务时，债权人对于债务人或第三人不转移占有而供担保的特定财产或权利拍卖、变卖或折价后的价值优先受偿。抵押因其优点和特点在实践中被推崇为一种最重要、最理想的担保方式，被称为“担保之王”。

抵押权制度有着悠久的历史，以大陆法系为代表的近代抵押权制度基本是沿袭罗马法抵押权而来的，一般指不移动物之占有而为债权担保的担保物权，并主要是以不动产抵押为内容，法学论文《论抵押担保论文》。近代抵押权制度发展至今，抵押权的标的已扩展到动产及至一些无形财产权等。抵押权种类也大为增多，除传统民法上的普通不动产抵押之外，许多特别法也规定了相应的特殊抵押权，出现了船舶抵押、铁路抵押、财团抵押（浮动抵押）、证券抵押等。现代社会之抵押已包括一切有交换价值的财产，而不再论其标的是否为动产还是不动产。我国现行抵押主要是普通不动产抵押，也有部分动产抵押，还规定了最高额抵押，但没有涉及财团抵押。这种在国外早已有之的抵押，是指以企业总财产包括不动产、动产、权利等集合体为标的来设定的抵押。这种以现有特定的企业总财产为标的的最大价值抵押，相对于分割开来的个别财产担保，更为适合当前世界经济日益发展的需要，更有利于企业获取巨额融通资金儿童节避免许多繁杂的手续和程序。英美法系的浮动抵押比之财团抵押标的更为广泛和宽松，如富于变化的日常动产、将来债权、商业秘密和商业信誉亦包括在内，这种以现在及将来之总财产作抵押的担保更能反映现代商品经济和信用关系的需要。总之，承认财团抵押制度将有利于企业作为抵押人充分地发挥企业财产效用，且不影响借款企业的正常经营。所以，我认为财团抵押在我国很有必要设立。

抵押作为一种广泛运用、可靠的担保方式，除具有一般担保的共同特征外，还有以下独有的特征和功能。

第一，抵押权是优先受偿价值权。此乃抵押之本质，也是抵押的最基本特征。在债务人到期不履行义务时，用抵押物折价或变卖所得等来偿还债务，抵押权人有优先于其它债权人受偿的权利，承认抵押权优先性，但在这里我认为抵押权不应对抗破产企业中的工人工资、国家税款，即抵押权不应优先于工资、税款得到清偿。据现行懂事诉讼法及企业破产法之规定，工资、税款等到项只能在破产财产中支付，而抵押权不列入破产财产，也即抵押财产先执行完毕后，才发生还债顺序先后问题。工资、税款虽属国家法定优先清偿，但只是对未设抵押担保的破产债权而言。而大多破产企业偿还抵押等担保财产及破产费用之后，已很难保证“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用以及国家税款”得到偿还。这不光对国家利益（税款）造成损失，更造成职工及其抚养家属的生活困难，很不利于社会生活秩序的稳定。因此，笔者认为抵押权不应优先于工资、税款得到清偿。

第二，抵押权是一种不完全的物权。抵押权设定后抵押权人对抵押物享有一定的权利，如抵押人转让抵押物必须通知抵押权人，否则转让无效。

篇4：票据利益返还请求权论文

票据利益返还请求权论文

[摘要]本文基于对不同基础理论的比较分析，就票据利益返还请求权的设立原因、性质进行阐述。并将我国票据法对于票据利益返还请求权之规定与其他国家和地区之规定进行对比，指出需改进之处，以进一步完善立法。

[关键词]票据;利益返还请求权;手续欠缺

一、票据利益返还请求权的概念及设立原因

所谓票据利益返还请求权，是合法的持票人所享有的一种权利，即当持票人的票据权利因超过票据权利时效或者欠缺一定的手续而消灭时，该持票人向实质上获得利益的出票人或者承兑人请求返还利益的权利。

随着市场经济的快速发展，票据作为一种信用支付工具，其便捷性满足了当事人双方的需求，使得票据在商事交易中的应用越来越广泛。流通性作为票据最重要的特征，票据法为了给予其保障，规定了一系列相应的制度：如票据行为无因性之规定。即只要票据具备票据法上的条件，票据权利就成立。持票人不必证明其取得票据的原因，仅依据票据上所载的文义就可请求债务人支付票面金额;又如区别于民法上的票据抗辩制度之规定，包含两个方面：(一)票据让与时，不必通知债务人即可生效;(二)票据抗辩不必然随票据流通而移转。这实际上就是限制债务人的抗辩权，使债务人的抗辩权不随着票据的转让而逐渐累积，从而保证票据的及时流通;再如持票人追索权制度之设立等等。但这些制度在无形中加重了票据债务人的责任，这样不但可能会使得债权人权利过大而怠于行使，给债务人的合法利益造成损害，更重要的是它会破坏市场经济中最基础的公平原则。而且票据的流通性使得被同一张票据所牵扯的债权债务人越来越多(从理论上来说，票据的背书次数不受限制)，若不能及时终结票据上的债权债务关系，分配好债权债务人各自的权利义务，则会给商事交易双方当事人带来极大的不确定性，阻碍交易的进行。因此，为了平衡债权债务人的责任并督促票据债权人尽快实现自己的权利，使得承担较重义务的的债务人早日脱卸责任，票据法规定了比民法上还短的时效制度。此外，为保障票据的流通性和安全性，在各国的立法实践中，票据法还规定了严格的形式要件和权利保全手续。权利人稍有疏忽，没有按照法律规定的时间或者条件行使权利，就会因时效届满或者手续欠缺而丧失其票据权利。尽管短期时效制度和严格的形式要件及保全手续的规定是防止票据关系中的责任天平过于失衡的重要砝码，但是这种规定有时又会使权利人遭受损失而债务人收到额外的利益，这又会有悖于正常情理。票据法为解决这一矛盾，便做出了这种关于利益返还请求权的特别规定。

二、票据利益返还请求权性质之辨析

关于票据利益返还请求权的性质，理论界争议颇大，归纳起来主要有以下四种学说：

1.票据权利说

该说认为，利益返还请求权的法律关系，系由票据而来，故利益返还请求权属于票据上的权利。依据我国《票据法》第4条的内容，票据权利就是表现在票据上的债权，其权利之行使不能离开票据本身，以票据的存在为必要条件。笔者认为，票据利益返还请求权与票据权利并不相同，两者主要存在如下区别：1、产生原因不同。票据权利是基于票据行为产生的完整的付款请求权。而利益返还请求权则是基于票据法的规定在原权利消灭后才开始产生的权利;2、请求对象范围不同。利益返还请求权的请求对象只能是出票人或承兑人，而票据权利则不限于此，且请求银行付款时，利益返还请求权仅限于在使用汇票的情形下，而票据权利中的付款请求权在使用汇票和支票的情形下都可以;3、行使期限不同。票据权利的行使期限可是3个月、6个月或者2年。而利益返还请求权的行使期限适用民法上诉讼时效之规定，即2年。基于以上分析可知，该说应否定。

2.不当得利说

该说认为，利益返还请求权实质上属于民法上的不当得利。这一学说起源于德国，但笔者认为，票据利益返还请求权不是基于民法上的不当得利而产生的。不当得利中受益方所得利益既没有法律依据也没有合同依据;而利益返还请求权中出票人或承兑人获得利益要么是基于原因关系，如出票人和收款人;要么是基于资金关系，如出票人和承兑人。这与不当得利并不相同。而且在不当得利中，受益方之所以取得利益是基于其违法至少是不适法的行为;但出票人或承兑人所得利益是在支付了合理对价或是基于资金关系而获得，是合法取得，不能与不当得利相提并论。

3.损害赔偿请求权说

该说认为票据利益返还请求权与民法上的损害赔偿请求权性质相同。笔者认为其实不然，尽管这两种权利本质上都是请求权，但是它们产生的原因不同：损害赔偿请求权是基于加害人的不法行为使受损人的合法权益遭受损害而产生的得以要求加害方承担损害赔偿责任的权利，前提是加害人行为的不法性;但是在票据利益返还请求权中，票据债务人并没有因故意或者过失做出任何损害持票人人身权利或财产权利的行为。持票人财产之所以会遭受损失，是由于其个人原因即怠于行使权力或保全手续的欠缺而造成的，与票据债务人的行为无关，债务人没有过错，不应负责任。故将票据利益返还请求权归于损害赔偿请求权中是不合理的。

4.票据法上特别权利说

对于此学说的观点，台湾学者施文森进行了比较精确的概括：“质言之，利益返还请求权系基于衡平观念，为票据法所特别规定之请求权。”也就是说，票据利益返还请求权既不是票据权利，也不是民事权利，而是票据法专门规定的一种特殊的请求权。它产生于票据权利灭失后，是立法者基于平衡债权债务人义务之考虑，为避免短期时效和票据严格的形式要件及保全手续造成债权人合法权益的不正当损害，而赋予债权人的.最后一根救命稻草。它由票据法的规定而产生，是票据法上的一种特殊权利。

而我国的票据法将利益返还请求权规定为一种“民事权利”也是不成立的。按照民法的基本原理，只有存在民事关系的当事人之间才可能产生民事权利义务。如果按照“民事权利”来分析，利益返还请求权中当事人之间的关系属于债权关系中的哪一种呢?传统民法理论认为债的基本类型有四种：合同、无因管理、侵权和不当得利。显然该当事人之间的关系不是合同，也非侵权，无因管理就离得更远了。至于不当得利，本文前面已论述过它与利益返还请求权之间的差别。

通过以上对于各种学说的分析对比，笔者赞同第四种学说，即认为票据利益返还请求权是一种票据法上的特别权利。

三、对《票据法》第18条规定之评析

虽然《票据法》第18条对于票据利益返还请求权进行了规定，但相较于其他国家，我国的规定存在许多不合理之处。下面笔者试图就此条进行分析。

1.票据利益返还请求权适用的情形

根据我国票据法的规定，利益返还请求权的适用情形有二：一是因超过票据权利时效而丧失票据权利;二是因票据记载事项的欠缺而丧失票据权利。对于第一种情形的适用，笔者没有异议;但对于第二种情形，笔者认为该规定存在逻辑上的错误。

根据票据法之规定，票据上的记载事项可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项事项、任意记载事项以及禁止记载事项。而只有当绝对必要记载事项欠缺时才有可能会导致票据无效。

依据票据法及其基本理论，有可能在票据上记载事项的人有出票人、背书人、承兑人和保证人。如果是在出票环节欠缺了绝对必要记载事项，则票据自始无效。该无效的票据自然不会给予持票人以票据权利，既然持票人从一开始就没有取得票据权利，又何谈“丧失”一事呢?如果是在出票之外的其他环节的票据行为欠缺了必要记载事项，依据票据行为的独立性，则该行为自身无效，也不会影响票据的效力，票据的持有人依然可以向其他票据行为人主张票据权利。由此可见，票据记载事项的欠缺并不会导致持票人原有票据权利的丧失。

而德国、日本、我国台湾地区等的立法实践则大多是将利益返还请求权的适用情形规定为“因票据权利时效届满或权利保全手续欠缺而丧失票据权利”.故笔者认为，我国票据法应将票据利益返还请求权的适用情形改为“因超过票据权利时效或者因欠缺权利保全手续(未遵期提示、未依法取证)而丧失票据权利。”

2.应返还利益的范围

我国《票据法》第十八条规定：持票人“可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”有学者认为此规定不妥，返还应以义务人所受的利益为限，否则会损害出票人或承兑人的合法权益。但笔者认为其实不然，如果法律真的改为义务人应在其所受利益范围内返还，则会导致持票人地位的不稳定，结果更加不合理。举例说明：出票人A开具了一张100万的汇票(已承兑，但银行仅承兑50万)给B,与之进行买卖交易。但B交付的货物中有20万有瑕疵，实际上A只取得了价值80万的利益。后B又与C进行交易，将该票据背书转让给了C.但因C怠于行使其票据权利，导致因超过时效而丧失票据权利。此时如果按照上述学者的修改意见，则会发生一种不合理的现象：因C的不同理解向不同的人(A或银行)行使利益返还请求权时，C所得到的金额是不相同的，这与法律的本质属性--稳定性相矛盾。而若依照我国现行法律之规定，无论C要求A或者银行返还，其得到的利益都是固定的。而A和银行在向C支付之后，多出的部分再分别去找B和A追偿，这样更合理、更方便。

故笔者认为，此规定是我国立法上的一大进步，这一方面可使持票人免于因不能得知返还义务人所受的实际利益而无法行使权利，同时也简化了返还中操作时计算等方面的程序，有利于持票人行使权利。

参考文献：

[1]刘心稳.票据法[M].北京：中国政法大学出版社..

[2]汪世虎.票据法律制度比较研究[M].北京：法律出版社..

[3]王尚文，郭真.论票据利益返还请求权[J].法学论坛，(5).

篇5：浅谈占有保护请求权的论文

浅谈占有保护请求权的论文

一、占有的保护

占有保护请求权，是指在占有人的占有被侵夺、妨害或者有妨害的危险时请求侵害人为一定行为或不为一定行为的能力。关于此项请求权，有称占有人之物上请求权、占有人之请求权、占有物上请求权、基于占有而生之请求权或占有保护请求权。[3] 占有是一种事实状态，占有制度是不问现实的占有的状态是否正当而一律加以保护的制度，它的宗旨是维持社会秩序的和平稳定。占有保护请求权，正是基于此所产生的请求权，故笔者认为，“占有保护请求权”这一概念更确切地说明这一请求权的本质，而且也一目了然即乃对占有的保护。

二、占有保护请求权的性质

一项制度是在与其他相关制度的比较中彰显其本质特性的，占有保护请求权也不例外。下面笔者拟以物权请求权这一极容易跟占有保护请求权相混淆的制度为参照，对这两种制度做一比较，以期探究占有保护请求权的本质，领悟其内涵，从而更加科学合理的予以相应的制度构建。

1、占有保护请求权是法律为保护占有的事实而赋予的，占有是事实而非权利，自然也就不可能由权利体现于外部而产生一种救济性的权利。占有保护请求权作为一种救济性权利实乃法律的特别赋予，以使物的现实占有人能继续保持其占有状态，维护社会平和稳定的秩序。它的功能仅仅在于恢复占有人对物的占有，而不涉及占有物的权利归属问题。而物权请求权是与物权的支配性、排他性联系在一起的，是基于物权的支配性和排他性而衍生出来的一种防卫性请求权，权利人享有物权时，自然就享有了物权请求权，实际上物权请求权并不需要法律的特别赋予，而是物权的效力或权能的自然体现。它的功能表现为物权圆满状态的恢复，使物之权利归属得以确定，因而一般具有终局性和确定性。

2、占有保护请求权以占有被侵害为要件，占有被侵害时始产生占有保护请求权。而物权请求权作为物权内在机能的外部体现，自始存在，即从取得物权的同时就取得物权请求权，而在物权遭受侵害时，从“潜在”的权利变为“现实”的权利，成为可行使的权利。

3、物权请求权以物权的存在为前提，无物权即无物权请求权。而作为占有保护请求权行使主体的占有人，可为有权占有，也可为无权占有，即使是无权占有也受法律保护，他人不能以强力侵夺，因占有是对事实和秩序的保护。有权占有中，占有人的本权可为物权，也可为不可对抗第三人的债权性质的权利。在无权占有或占有人基于债权而占有的情况下，若其占有受他人，尤其是占有物所有人之外的他人侵害时，占有人无物权请求权行使的可能，而法律赋予其占有保护请求权以保护其占有的事实，并进而保护其可能存在的占有背后的本权（主要是债权性质的权利），则其利益，甚或占有物所有人的利益得到了保障。因此占有保护请求权实有其独立存在的价值，无法由物权请求权所代替。

4、占有保护请求权的行使贵在神速、迅捷，同时如在较长时间内不行使，他人对占有物的侵害己成既成事实，形成新的秩序，对此新的秩序的破坏有时并非妥当，因此法律往往对占有保护请求权的行使设定较短的期限，如我国台湾“民法”规定为1年，此期限性质上为除斥期间[4]，不适用中止、中断和延长的规定。而且，在诉讼中往往适用简易程序。而物权请求权除所有物返还请求权受取得时效的限制外，其他权利并不适用诉讼时效，得随时行使。物权请求权的行使如依诉讼方式为之，原则上适用普通程序。

综上所述，占有保护请求权不同于物权请求权，两者不能代替。在逻辑定位上，占有保护请求权应是与物权请求权、债权请求权相并立的一种独立的请求权。因此，各国民法对之加以严格区分，分别规定于不同的'章节中。

三、法人占有保护请求权主体

在占有制度的设计中，法人能否成为占有保护请求权的主体是一个颇具争议的话题。问题的关键在于法人可否成为占有的主体。有学者认为，占有是一法律事实，而非法律行为或准法律行为，故占有之主体应有自然的意思能力，而对物有事实上的管领力。法人乃法律拟制之权利义务主体，故其得否为占有之主体，不无疑问？[5 ]笔者认为，这种观点值得商榷。占有不同于持有，占有指对物的事实上的管领力。所谓的对物事实上的管领力，指对于物得为支配，并排除他人干涉。[6 ]法人作为民事主体，具有民事权利能力和民事行为能力，具有自己的行为意思（尽管这种意思最终通过一定的自然人表现出来），可以对物进行支配，并排除他人的干涉，如法人可以成为所有权的主体，行使对物的占有、支配权利。

可见，法人具有相应的意思能力，能够对物进行事实上的支配。法人的意思通常是通过其特定的机关（如法定代表人、董事等）表现出来。董事作为法人的机关，而机关的行为，法律上为法人本身的行为，故法人机关的占有，即视为法人本身的占有，当然必须限定在执行职务的范围内。概言之，法人机关并非一独立之个体，而是法人之延长，宛若法人之器官，成为法人之一部，因此法人机关的占有不是媒介占有也不是辅助占有，而是法人本身的占有。再者，在现代社会，法人已成为民事活动主体的重要组成部分，成为市场经济活跃的主体。对物进行事实上的管领力的主体不再仅仅是自然人，而且还包括法人。对法人占有秩序的破坏以及法人对他人占有的破坏对社会的和平稳定秩序造成的影响或产生的冲击不亚于自然人占有关系遭受破坏对社会秩序的影响。总上，笔者认为，法人可以成为占有的主体，对法人的占有也应给予保护。只有这样才能真正符合占有制度设立的根本宗旨和目的。解决了法人成为占有主体的问题，法人能否成为占有保护请求权主体的问题也就相应解决了。

四、占有保护请求权的种类

占有保护请求权具体可以分为占有物返还请求权、占有妨害排除请求权及占有妨害防止请求权。

1、占有物返还请求权，指占有人在其占有被他人侵夺以后，可依法请求侵夺人返还占有物，它以占有被侵夺为要件。侵夺，指非基于占有人的意思而排除占有人对物的事实上的管领力。占有被侵夺后需要形成占有状态，返还请求权的相对人总的来说是一定范围内的现在占有人。“现在”体现追及性。“一定”体现有限性。由于无权占有与侵夺占有不同，占有返还请求权没有像所有物返还请求权一样的追及性。侵夺后形成侵夺人占有状态，行使该项权利没有疑问，形成第三人占有的，可以对概括继受人和恶意特定继受人行使该项权利。

如占有人因自己的意思丧失占有，即使存在欺诈、胁迫，也不能享有该项权利。拾得遗失物，租赁、借用期限届满而不返还物的对当前占有人没有这项权利。相反当前占有人可针对出租人及第三人的侵夺获得占有保护。行使该项请求权，占有人应该证明占有事实、侵夺行为及因果关系。请求返还的内容，是在有物理上或法律上有返还可能时，回复原有的占有状态。如毁损灭失而无法回复的，应依照侵权责任或占有回复请求权的规定进行赔偿。占有经行使请求权回复后，视为继续，取得时效并不中断。

2、占有妨害排除请求权，指占有人在其占有受到他人妨害时，有权请求除去妨害。排除对占有的妨害，可以用私力对抗的方式，超出了“即时”行使的界限后，只有通过公力请求排除妨害。由于社会生活联系紧密，生活空间的公共化，一人的物或事常常需要获得他人的容忍，所以一定限度内影响他人的不成立妨害。占有妨害有动的妨害和静的妨害两种（垃圾倾倒行为和倾倒后形成的状态），可结伴而生，可单独存在。[7]静的妨害多指因动的妨害而生的结果或影响的持续存在（起诉时，动的妨害大多己经停止），也有第三人或自然力引起但相对人应负责的情况。由此，请求除去妨害的相对人除了妨害人外还有对妨害有除去义务（支配力）的人，如风吹树倒入邻地时树的主人，外人破坏石墙倒入他人土地时的石墙主人。王泽鉴将妨害人分为行为妨害人和状态妨害人，即“因其行为妨害占有之人和因其意思容许妨害占有状态存在之人”。[8] 乙租住甲的房屋，制造噪声妨害，是行为妨害人，而甲是状态妨害人，两人都可以成为相对人。笔者认为这种扩大妨害人理解的分类有其合理性，但是应该注意，私力救济的防御权行使时状态妨害及行为人不是防御的对象。

占有辅助人虽然可以是占有防御的对象但不是该项请求权的相对人。该项请求权的内容在于请求妨害人以其费用除去妨害而恢复原状。受害人以自己费用除去妨害时，可以依照不当得利或无因管理请求返还所支出的费用。受害人行为使妨害扩大时，不影响侵害人相对人的地位，但费用负担上，应减轻加害人责任。妨害应该在该请求权行使时存在，如果之前妨害因各种原因消失的，则该请求权消灭。妨害状态虽然存在但不能因任何人的力量除去时，该请求权亦消灭。

3、占有妨害防止请求权，指占有人的占有有可能遭受他人的妨害时，占有人有权请求他人采取一定的措施防止发生损害占有的后果。该请求权旨在阻却将来发生之妨害。“我不必等到我的邻居，在事实上已越界建筑时，才可以主张请求权；而只要所有的情况（如有建筑设计图）均表明，他有为此举之意图，则我就可以主张请求权。”[9 ]故在请求排除已存在的妨害之请求权以及请求排除侵害之请求权之外，妨害防止请求权有其适用之余地。该请求权的对象是尚未发生，但有将来发生之可能的危险行为，如邻家一树因大风将歪倒至邻家房屋上，邻屋之占有人则有请求大树的主人排除危险的权利。

该请求权的相对人，是造成危险或对危险有除去支配力（义务）的人。如果危险是由占有人的原因造成，占有人即无该项请求权。而如果危险的原因力，来自于他人和占有人，应该认为占有人也有请求权，只是相应减轻他人所应承担的除去妨害费用。为及时维护占有人利益，占有人可以先行以自己的力量除去妨害，并可以依照不当得利或无因管理的规定，请求返还所支出的费用。在受害人没有事先除去妨害，直接向相对人行使该项权利时，费用负担是当然包括在相对人作出防止行为当中的。占有妨害防止请求权以权利行使时危险存在为前提，如果危险因各种原因在此前消除的，则该请求权因丧失请求对象而消灭。

五、我国物权法草案占有保护请求权的完善

我国物权法草案二次审议稿第296条只规定了占有物返还请求权和占有妨害排除请求权，而没有规定占有妨害防止请求权，即没有考虑妨害危险对占有的影响。这种关于占有保护请求权的规定是不完善的，它割裂了占有保护请求权的完整体系，对占有的保护也是不充分、不科学的。法律的价值重在引导和预防，而不仅仅在于事后的制裁和惩罚。现实生活中，对占有的侵害不仅仅包括“侵夺”和“妨害”，还有即将造成妨害的危险。在危险发生之时，占有人若不具有妨害防止请求权，那么只有等到侵夺或妨害的实际发生之后，才有权保护自己的权利。

这样，不仅会对占有人的占有造成极大的损害（有时是难以弥补的），即使后来通过法律予以救济，这也是对社会资源的一种浪费。这显然违背了现代社会法律的经济效益原则，对占有的保护也极为不力。正因为如此，设立占有制度的国家基本上都规定了占有妨害防止请求权，给占有以全面、充分的保护。譬如，德国民法典第862条规定“在占有有受到继续妨害之虞时，可以请求防止其妨害”；法国民诉法规定的“责令废除新建筑之诉”；我国台湾地区“民法”第962条规定“占有有被妨害者，得请求防止其妨害。”综上，笔者认为，我国未来的物权法应明确规定占有妨害防止请求权，以期对占有以全面充分的保护，从而顺应占有制度设立的初衷。

“占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；占有有被妨害的危险的，占有人有权请求防止其妨害。”

前款规定的请求权，自侵夺或者妨害发生或者危险发生之日起一年没有行使的该请求权消灭。

篇6：设置绝对权请求权必要性分析论文

设置绝对权请求权必要性分析论文

摘要：私法上遵循“原有权—救济权”的权利构造模式保护特定权利。作为最重要救济手段，请求权自然是构建权利制度的不可缺少的内容。在民事权利体系中，基于绝对权绝对性、排他性特点，民法除赋予其债权请求权的保护外，更应设置绝对权请求权予以保护。

关键词：请求权；绝对权请求权；债权请求权

对于私权的保护，民法一直按照“原有权—救济权”的私权保护模式进行构建，请求权制度的确立成为横跨实体权利和诉讼程序之间的桥梁。以物权请求权为代表的绝对权请求权，其理论基础在于绝对权的支配性、排他性，绝对权请求权是绝对权效力的体现。绝对权请求权是针对权利形态的损害，而债权请求权则是针对物质形态的损害，二者共同构成了绝对权的完整私法保护体系。

一、“原权利—救济权”的私权保护模式

自罗马法到现代民法，私权按照“原有权—救济权”的模式来进行制度构建的。民法的核心在于权利，而权利时常受到来自各方面的侵害，所以权利救济是必要的，正所谓“无救济无权利”。“如果我们将民法为保护某一特定利益而设定的一系列相互关联的权利视为一个权利的链条，那么，原有权是权利链条的始端，而救济权则是这个权利链条的末端。”[1]

请求权作为原权利的救济权，与原权利一起构成了民法的完整保护体系，同时，“请求权系权利之表现，而非与权利同其内容也。就绝对权而言，在权利不受侵害时，其请求权则隐而不显现，然若一旦遭受侵害，则随时可以发动。”[2]请求权与原权利的密切关系使得请求权的保护手段成为了权利救济诉求的必然之制度回应。

二、关于绝对权请求权与债权请求权救济范围的划分

本文拟采用以绝对权是否发生损害为标准进行划分。即如果绝对权遭受侵害但没有发生价值减损，或者绝对权仅有遭受侵害的可能性而并未影响物权人的现有权利时，就只能行使绝对权请求权保护物权；若绝对权发生损害，而且损害没有必要或者没有可能通过恢复原状等物上请求权获得救济，就只有通过损害赔偿的侵权请求权获得价值上的补偿。理由在于：

（一）根据绝对权本身的属性

任何一项绝对权都具有积极功能与消极功能，两种功能的合理安排，使得相应的制度配合妥当、适宜。绝对权的消极功能具体表现为停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权。这是绝对权自身具有的，是它们为使自己保持或者恢复其圆满状态所必须的。因此，当绝对权人对其权利客体的支配或专有没有受到他人的侵害或也无受侵害之虞时，该权利人就不需要提出一个针对特定人的请求权，其绝对权就处于静止状态，绝对权在其排他功能上也还不是一个请求权（或者说绝对权请求权此时是隐藏在绝对权之中的）；[3]但只要有行为人对绝对权人的支配或专有范围进行了侵犯，并由此造成绝对权受到侵害或有受侵害之虞，权利人此时能够对特定的人提出特定的请求，也即“绝对权请求权”。其次，当权利受到侵害、而在当事人之间形成特定之债的法律关系时，权利人可以凭借相应的债权请求权来获得救济；所以，损害赔偿、不当得利返还的债权请求权是完全独立的请求权，并不像绝对权请求权那样对其基础权利存在依附性。这两种请求权的不同特性,决定了它们是对绝对权的不同保护方式—绝对权请求权是私权的防卫性保护；而债权请求权则是进取性保护。

（二）债权请求权保护的单一性

首先，债权请求权作为救济权的一种，主体是侵权损害赔偿请求权。而侵权损害赔偿请求权一般以过错为原则，构成较为严格，有时使权利人难以保护自己的权利。同时，侵权损害赔偿请求权设置的目的'着眼于权利受到损害的事后赔偿，救济时机较晚，对于民事权利保护不利。加之，诉讼时效的限制以及债权请求权的平等性，无法特别保护权利人的权利。正因为如此，针对盖然性较高的侵害事先防患于未然就显得极为必要。其实，防止知识产权受侵害的防患于未然亦是如此。

三、绝对权救济体系

绝对权救济体系的基础在于绝对权与其他权利如债权的严格。绝对权作为对世权，自当有排斥任意第三人的权能，即绝对权价值的真正发挥，必然意味着绝对权人享有排除他人不当干涉的权利，此即为绝对权请求权产生的基础，也是绝对权请求权产生的必然性之所在；以物权为例，“物权人对于物权内容之实现，自无需他人行为的介入，也不允其介入，因此倘有属于他人支配下之事由，对于物权人之物权有所妨害时，则法律上自不能不赋予物权人以请求除去该项妨害之权利，否则物权岂非为有名无实乎？此即物上请求权所以存在之根据也。”[4]从法律关系的角度，侵权行为的发生，一方面是对绝对权法律关系的违反，另一方面如果造成损害则会于当事人之间产生债的法律关系。请求权与法律关系具有对应性，因而,对于前者，权利人得依据绝对权请求权主张排除妨害、停止侵害，等等；对于后者,也就是我们通常所说的侵权之债,权利人则依据债权请求权寻求救济。

参考文献：

[1]王涌：《私权的分析与建构》，中国政法大学博士学位论文。

[2]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，第37页。

[3] [德]卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔/邵建东等译,法律出版社版,第325页。

[4]郑玉波著:《民法物权》，台北:三民书局20版，第30页。