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社会自我规制与行政法任务分析论文

时间：2023年02月15日

来源：佟芙客栈

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下面小编给大家带来社会自我规制与行政法任务分析论文，本文共11篇，希望能帮助到大家!本文原稿由网友“佟芙客栈”提供。

篇1：社会自我规制与行政法任务分析论文

社会自我规制与行政法任务分析论文

摘要：:自我国改革开放以来，我国一直遵从依法治国的原则来推动着法治社会的建设，其中行政机构承当的责任以及所开展的行政工作对社会的发展与进步起着重要的作用。目前我国正处于转型期，行政机构所面临的社会问题大大增加，这为规章制度以及行政法规的完善造成了巨大的难题。为此，本文首先就社会自我规制概念以及法理基础进行阐述，然后在此基础上提出新时期社会行政法的新任务。

关键词：:行政任务;行政权力;自我规制

随着互联网信息技术、云计算等科技技术的发展与创新，社会经济的发展有了显著成果，但与之相应的问题也在不断增多，一味的依靠政府力量是难以处理解决的。为此，国家的政府应构建有效的规制模式，对市场、企业、组织群体以及个人纳入规制模式中，实行多方面的相互协调，为社会的发展建设贡献出自己的力量。在提高个人群的自认主体力量同时，要大力推进自我规制的建设，而这首先要做的便是在行政法中明确各类主体所承担的责任，这主要包括以下几个方面:对司法规范的重要性予以重视，这是促进社会、企业、组织群体以及个人自我规制建设的重要环节;行政法规的改进与完善，并协调好与司法规范间的关系;在社会范围内开展的自我规制建设需要注重两个方面，一个是法律的重要性，一个是社会自我规范意识的提升。因此，在推动法治社会建设的同时，不仅要对我国法律法规以及其他规章制度进行完善与改进，同时还要提升行政、司法等相关机构的治理能力，只有如此才能有效的推动社会主义现代化进程。

一、社会自我规制的概念

社会自我规制主要是通过社会私人主体的自律行为，直接或间接实现行为规制目的的方式，用以辅助国家治理公共问题。国家在构建相关规制的.过程中需要注意以下两点:要通过协助、诱导方式来完成四人主体自我规制的目标，要根据所实施的规制来制定相应的保障措施。我国行政机构在开展行政工作时，社会自我规制的应用是最为常用且有效的手段，但无论是设计食品安全、建筑质量、生态环保还是网络治理等问题，都需要行政机构在法治层面上对行为规范与评价规范的构架、认知以及运作等方面尽心进行专业性的填充，而在这一过程中，所面临的最大问题便是风险的认知与控制，而这也是推动社会自我规制发展的重点、难点。但是社会自我规制的推进相比于其他法定规制、政府规制等等，具有一个重要的优势，它更接近于市场，用通俗的话来说就是接地气，这样带来的好处便是高效的调动知识与专家，方式更为柔和且适应性强。相比于其他规制，社会自我规制对于企业组织来说负担更轻，可以说这是一个企业或者行业内部的责任义务、忠诚、荣誉的集中体现;对于国家而言，该种规制的推定成本更低，推行方式更加便捷，政府在其中仅起着着协调与补充的作用，这大大减少了政府的人力与财力的负担，因此社会自我规制的推行也是低成本高效率的方式之一，而节省出来的人力与资金，政府便可以同来法律框架的构建与完善上，从而大大提升了规制的效率。

二、社会自我规制的法理基础

相比于法定规制、政府规制等其它规制，并在自律的前提下，国家在社会自我规制中仅起着的协调与补充的作用，不再是规制者的地位，也无需制定相关法律法规来约束社会私人主体，仅通过社会私人主体的自律行为，直接或间接实现行为规制目的的方式，这里的私人主体可以指个人，也可指组织、群体或者是企业，这种方式更像是一种无形的调节方式，通过产业内部的相关规范与制度进行自我规制。本文认为在法理研究时要特别关注诺内特与塞尔兹尼克的回应型法理论、托依布纳的反身法理论以及规制理论的新发展等。

三、行政法的新任务

在新时期下，行政任务所涉及的方面变得多元化，且形式也变的多种多样，如通过私人、市场机制、组织构建以及责任自我承担的方式来开展行政工作，而不是仅由国家独自面临社会中出现的问题。但相应的，无论是哪种形式，都需要国家来承担相应的责任，并制定相应的监督管理机制，从而保证行政任务的品质以及功能要求。由此可知，行政法在未来的发展过程中，首要任务便是找出不同的规制方式，并通过有效的方式来规避直接干预社会系统所带来的问题。另外，行政法还需要平衡政府规制以及社会知我规制两者间的关系，这便需要注重社会自我规制的必要性与负担承载量问题以及规制方式多样化两方面，这两个方面协同运作完成公共任务，才能很好的实现新任务目标。

［参考文献］

［1］陈昭．新时期社会的自我规制与行政法的任务［J］．法制博览，(13):228．

［2］高秦伟．社会自我规制与行政法的任务［J］．中国法学，(05):73－98．

［3］于立深．多元行政任务下的行政机关自我规制［J］．当代法学，，28(01):12－20．

篇2：行政法与行政诉讼法论文

行政法与行政诉讼法论文

浅析北京市交通拥堵治理措施的合法性----从行政法角度分析

摘要：随着社会和经济的发展，北京市的交通拥堵现象越来越严重，为了缓解交通压力，近年来北京市陆续出台了治理交通拥堵的各项措施，对此，社会各界褒贬不一，关于交通限行措施的合法性更是引起了法学界和社会公众的广泛争议。本文从行政法角度出发，试图探讨一下关于北京市交通拥堵治理措施的合法性，从而更好地指导人们认识和理解政府行为，更好地促进政府依法行政。

关键词：限行交通管制行政决策行政法合法性

众所周知，北京作为我国的首都，是我国的政治文化中心，而现在却冠以“首堵”的称号，究其原因，主要是城市交通总供给和总需求之间严重不平衡，针对交通拥堵问题，北京市出台了诸如单双号限行；摇号限购；提高停车费用，缩短计费时间；外地牌照上下班高峰期间不许进入五环等措施。除此之外，《“十二五”节能减排全民行动实施方案》表示，全国政府机构公务用车按牌号尾数每周少开一天，但并非强制性的要求。对于以上措施，我想从行政法角度出发，具体分析下它的合法性。

首先，出台的一系列交通限行措施作为一项行政决策，要分析它的合法性，必须先从基本的形式合法性分析开始。有人指出单双号限行，其实质是限制私家车主，尤其是相对低端的私家车主，认为这项措施侵犯了公民的出行权利，同时因为它也涉及到对公民私有财产权的限制，从这个角度来看，它涉及的是首先是个宪法问题，而在这里我主要是从行政法角度来分析它的合法性，既然是从行政法层面来讲，当然是要分析行政主体、程序和内容的合法性问题。北京市政府作为一个行政主体，是否有权制定这一政策呢？9月27号，北京市人民政府公布发布《关于交通管理措施的公告》，通告决定，月11号至4限行范围为五环路以内范围道路（含五环），限行时间为6时至21时，即“1/5限行方案”。通告援引的法律依据是《道路交通安全法》以及时北京市人大关于《大气污染防治法》的一个执行决议。这表明北京市政府可能获得了法律授权。由于该政策的临时性和试验性质，由北京市政府颁布，对于积累城市交通管理的制度经验并为更高级的立法提供参考方面显然是很很有帮助的。当然如果要成为永久的措施，则应寻求人大求法，而不宜由政府做出。因而决策主体合法性基本可以得到支持，但很牵强。形式合法是法治政府行政决策的基本要求，限行措施在性质上属于对公民财产使用权实行限制的行政行为，物权可以限制，关键是要有法律依据，《道路交通安全法》第39条规定的限制通行，是临时性限行措施，而北京市的限行措施是经常性的措施，不能作为限行的依据，所以我认为要想让限行措施有据可依的话至少要经过北京市人大通过立法程序制定地方性法规。

形式合法是建设法治政府的基本要求，行政机关实施行政管理应当有法律法规和规章的依据，没有法律法规和规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织的合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的'决定。交通限行措施尽管不是对公民财产的行政征收，但它作为一项限制公民财产权使用的行政措施，自然会对公民的财产权产生影响，那么到底实施交通限行措施的有效法律依据是什么？官方观点认为，限行措施是对公共资源重新配置的行政许可行为，这一论断否定了侵犯《物权法》的论点。限行措施是不同于一般的对财产使用权的限制。就比如说你买了个房子，政府说你只能春秋住，不能夏冬住，很显然，这个规定就损害了公民的财产权，但私家车不同，它的价值发挥必须要通过道路这一公共资源得以实现，而公共资源是有限的，如果部分人过多占用了公共资源必然会影响其他人的正常使用，《物权法》也规定了物权的行使不得损害公共利益和他人合法权益。如果说私车过多占用了道路资源，损害了其他交通工具出行的人的利益时，政府作为公共资源的分配者，有责任也有权力对道路这一公共资源进行重新分配。从这个意义上来讲，与其说限行是一种对私有财产使用权的限制措施，倒不如说是一种行政许可行为，尽管私车车主在机动车登记时被许可全天候行驶，但随着机动车辆的增加和道路的日益拥堵，根据《行政许可法》的规定，

由于客观情况发生重大的变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或撤回已经生效的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。但北京市人民政府以通告形式而不是制定规章发布交通管理措施，而且在实施限行措施半年后又继续限行一年显然超出了《行政许可法》的规定。由于变更行政许可给公民、法人和其他组织造成财产损失的，根据《行政许可法》的规定，行政机关应当依法给予补偿，而通告本身并没有提到补偿问题。公共资源的分配属于《行政许可法》规定的可以实施许可的范围，但既然是公共资源的重新分配，那就应当打破原来的占有份额，将道路在开车人和乘坐交通工具的人之间进行平衡，通过限制20%私车行驶让出来的道路资源理应为乘坐交通工具的人所享用，在减少撕扯的同时增加公共交通工具。而如果限行的目的只是为了缓解交通压力，对于私车主来说每周少开一次的代价使其能够得到其余各天行驶畅通，或者为新增加的私车腾出上路的空间，而对乘坐公共交通工具的人来说并没有得到多大实惠，甚至相反，有评估显示，因为限行乘坐公共交通的压力反而加大了，这很难说公共资源得到了更有效合理的配置。再加上限行措施对那些有权有势的人根本影响不大，利益受损的只是那些无权无势的普通民众，这样的话，根本无公平可言。根据以上分析，我们可以发现不能将限行措施定位为行政许可，而是属于行政强制措施，其实这在通告中就明确了这一性质，通告规定本市各级党政机关继续封存30%的公务用车，封存就表示所有权不变，而使用权受到限制，党政机关的所有车辆在同一时间内只能有70%在路上行驶，这种措施的起点是3辆车，而作为私车，绝大部分家庭只有一辆，只能对这辆车按时间封存，每周封存一天。对限制财产使用的行政强制措施，我国目前还没有《行政强制法》，其立法权限没有依据。行政强制措施作为一种影响公民财产权的行政行为，根据行政合法性原则，应当有法律法规和规章依据，这是不争的事实。通告认为的《道路交通安全法》和《北京市实施<中华人民共和国大气污染防治法>办法》的有关规定就是依据，从这两个法律文件看，都有授权机关对机动车采取限制甚至禁止通行的交通管制措施，特备是后者更是明确规定了市人民政府可以对机动车采取限制时间行驶的的交通管制措施。这样看来，限行措施是有法律法规依据的，符合合法行政的要求，但需要注意的是这两个法律文件也规定了采取交通管制措施的条件，这就是“道路和交通流量的具体情况”和“大气污染质量状况”，而现在却是全年每一天都限行，不管什么情况已经成为一种常态的机动车管理模式持续，显然与该适用条件的前提不对应了。

次，从形式上合法角度出发，实行长期限行或者连续采取限行措施，应当有新的了法律法规或规章依据，由于交通限行不是对财产权的征收，不属于《立法法》所保留的国家最高权力机关理发的范围，而且是在北京范围内实施，属于地方性事务，可以由北京市制定地方性法规或地方政府规章。

其实合法性不仅包括形式上的合法性，当然更重要的是内容合理，也就是实质意义上的合法合理。形式上合法性的欠缺还可以通过新的立法来修补，予以改正。但值得注意的是，我们不能仅停留在形式合法性，我们更加应当追求实质意义上合法合理。作为法治政府，行政机关的行政行为不仅要有法律法规和规章依据，而且要合理和适当，行政机关实施行政管理应当避免损害当事人合法权益，这是合理行政的要求，合理行政作为依法行政的重要内容，是实质合法性的体现。而北京限行措施的实质合法性还是很值得怀疑的，北京机动车系男性决策的一个重大缺陷就在于公众参与和决策民主化程度不足，欠下了“民主之债”。只能在后续执行过程中以不断弱化、弹性化措施来弥补，但这样有可能为了满足民众而导致政策所能依赖的手段可能偏离政策目标。虽然上述这些弥补措施的实施效果尚无实证评估，对于限行措施的合法性判断所占比重也不得而知，但是作为对限行措施合法性瑕疵的弥补，这些弥补蕴含着在形式上合法基础之上对实质合法的要求，构筑了连贯形式合法和实质合法之间的桥梁，这是值得肯定的。

结语：合法性的概念正在从“合法律性”走向另一种深层意义上意义上的“合法性”。所以对于交通限行措施，我们可以从形式合法和实质合法的复合标准来考虑，从而更好地推进交通限行措施的合法进行，从而实现真正意义上的依法行政。

参考文献：马啸.《汽车限行措施的合法性研究》.无锡商业职业技术学院学报.(8)钱卿.《交通限行措施的行政法解读》.行政法学研究.(4)

金国坤.《法治政府视野下行政决策的要件》.法治文明.(5)

王锡锌.《行政决策正当性要素的个案解读----以北京市机动车‘尾号限行’政策为个案的分析》.行政法学研究.2009(1)

张俊娟《从公共政策角度看政府解决北京市交通拥堵问题中的作用》..黑河学刊。(7)

篇3：与行政法的论文

与行政法有关的论文

行政法中的比例原则探讨

摘要:众所周知，行政法中的比例原则的作用是判断是否违法宪法，所以它又可以叫做“公法领域范围内的软化剂”。比例原则来源于德国行政法，亦是行政法的重要原则，在现代行政法中也是占据着至关重要的影响作用。由此可见，我们应该掌握了解行政法中的比例原则的主要内容，明白比例原则的主要功能，以及在行政法中运用比例原则的重要性。

关键词:行政法;比例原则;分析

一、引言

比例原则最先来源于十九世纪的德国，之后因为其自身的功能而被众多国家(地区)不断借鉴并实行，我国台湾地区也有借鉴，但是我国行政法对于比例原则的定义始终比较模糊。比例原则是行政法的一个重要原则，是由适当性原则、必要性原则以及狭义原则共同构成的。今天，本文就来对行政法中的比例原则做一个简单分析，首先分析一下行政法中的比例原则的主要内容，再分析一下比例原则受到众多国家欢迎的原因，最后再来分析一下比例原则在我国适用的必要性，明白比例原则对于我国行政法的建设道路起着至关重要的影响作用。

二、行政法中的比例原则的主要内容

(一)比例原则的定义以及适用范围

我们行政法中的比例原则通常的定义是需要满足宪法后，结合多方面的因素(使用方式的合理有效程度、是否对公民的权益有较大的侵害以及利益方面)进行考虑后来实行的一项原则。比例原则又可以叫做“公法领域范围内的软化剂”，是因为它在公法领域范围内中可以进行运用，刑法中的一个叫做“罪刑相适应”的原则就是结合了比例原则来形成的。然而目前我国的行政法中还没有明确运用比例原则，对于比例原则的定义较为模糊。(二)比例原则的主要内容行政法中的比例原则是国家的权威部门在运用职权展开工作的时候，控制部门在实行行政任务时选择科学合理的手段来减小对公民权益的侵害。比例原则是行政法的一个重要原则，是由适当性原则、必要性原则以及狭义原则共同构成的［1］。

1．适当性原则———目的取向

比例原则中的适当性原则是指相应的行政部门在使用方式前应该考虑到这些手段方式能否完成行政预期目标，如果行政部门完成了行政预期目标，则称为遵循适当性原则，反之，则称为违反了适当性原则。不过，在开展行政任务的时候，我们应该明确这次行政的目标是否符合法律法规、行政预期目标是否清晰以及使用的手段方式是否有效［2］。

2．狭义比例原则———价值取向

比例原则中的狭义原则还可以叫做均衡原则，这个原则是指相应的行政机关在选择达到行政预期目标时的一些手段方式的时候一定要考虑是否对公民的权益有所侵害，并且要控制在行政预期目标的范围内。这两个方面需要互相均衡，一方过于倾斜都是错误的。

3．必要性原则———法律后果

行政法中的比例原则中的必要性原则，是指的行政机关在完成行政预期目标的时候选择的手段方式是否是对公民权益伤害最小的.。换句话说也就是，行政机关在面临多个手段方式的时候，需要结合考虑对公民权益伤害最小来选择达到行政预期目标的手段方式。

三、行政法中的比例原则的科学合理性以及功能

显而易见的是，行政法中的比例原则在多个国家得到了借鉴和运用，肯定是因为比例原则自身具备科学合理的功能。我们都知道，比例原则首先来源于十九世纪的德国，之后通过不断实践后得到广泛运用，通过查询相应的资料可以了解，在《德国行政法》、《普鲁士警察行政法》等众多文献中都有所运用。那么，行政法中的比例原则的科学合理功能有哪些呢?通过资料的收集与实践表明，主要有以下几个方面:

(一)能够体现法律法规的公平正义

行政法中的比例原则能够体现法律法规的公平正义，这也就是说比例原则促使行政机关的行政目标、使用的手段方式等等都是比较正义公平的，促使公共利益与公民的个人权益两者之间相互融洽，比例恰当［3］。

(二)能够体现公共利益与行政的有效结合

行政法中的比例原则能够体现公共利益与行政的有效结合，也就是说在法律实行的过程中运用了比例原则可以在确保公共利益的基础下，对公民个人的权益也有一定程度的保障。

(三)能够体现程序和效率有一种动态平衡

行政法中的比例原则能够体现程序和效率两者之间有一种动态平衡，也就是说比例原则会促使行政机关在展开工作的时候结合多个方面的因素进行考虑，不会盲目开展工作。

(四)行政法中的比例原则的主要功能

比例原则得到众多国家的追捧的其中一个原因是因为比例原则自身还具备一些功能，通过实践证明，行政法中的比例原则具备有公平正义功能、规制自由裁量权的功能、秩序功能以及保护公民个人权益以及公共利益的功能。

四、比例原则的适用必要性以及比例原则在我国的主要应用

(一)比例原则的适用必要性

显而易见的是，每个国家自身的国情是不同的，但是在行政法的角度来看，很多方面都是大同小异的，没有特别大的区别。比例原则最早来源于十九世纪的德国，后面通过不断的实践，除了德国、葡萄牙、西班牙以及中国台湾等地方都借鉴应用了比例原则在行政法中，由此可见，比例原则的适用是至关重要的［4］。

(二)比例原则

在我国的主要应用众所周知，比例原则自身是科学合理性的，也具备着几个主要功能，受到了众多国家的认可和运行。我国虽然对比例原则没有明确的定位以及运用，但是通过观察了解，我国的行政立法以及行政执法中都有运用到比例原则。

1．我国行政立法中的比例原则应用

虽然我国对于比例原则没有明确的定位以及应用，但是通过观察发现，其实我国行政立法中的一些法律文献中有比例原则的应用。在《行政复议法》以及《行政处罚法》等法律文献中都有所应用。

2．我国行政执法中的比例原则应用

其实我国行政执法中应用比例原则的范围就比行政立法大许多了，众所周知，行政机关的执法人员在开展工作的时候都具备一定程度的自由裁量权。这其实是一把双刃剑，一方面可以促使执法人员更好开展工作，另一方面，对自由裁量权进行滥用会造成严重后果。而行政法中的比例原则有一个功能就是规制自由裁量权。由此可见，在我国的行政法中应用比例原则是至关重要的，但是目前我国对于比例原则的运用力度还是比较小的，这些问题我们应该重视起来，从而寻找到相应的解决措施。

五、结语

综上所述，来源于十九世纪德国的比例原则，由于自身科学合理的功能通过众多国家的不断实践后得到了认可和使用。我们应该明白国家的权威部门在运用职权展开工作的时候，控制部门在实行行政任务时选择科学合理的手段来减小对公民权益的侵害就是比例原则。然后需要掌握比例原则的科学合理性以及其的几个主要功能。最后了解认识到行政法中的比例原则在我国适用是非常有必要的以及是怎样应用的。

［参考文献］

［1］湛中乐．行政法上的比例原则及其司法运用———汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析［J］．行政法学研究，(1):69－76．

［2］张熙笛．行政法中的比例原则研究［J］．法制博览，(2):278．

［3］王书成．中国行政法合理性原则质疑［J］．行政法学研究，(2):106－112．

［4］宁华．关于行政法的比例原则及司法实践初探［J］．法制与社会，(30):7－8.

篇4：与行政法相关的论文

与行政法相关的论文

一个成熟的行政法学学科应该具有理论体系的科学性和完整性;成熟而稳定的方法论等，下面为大家分享了行政法相关的论文，一起来看看吧！

摘要：宪法是我国的根本大法，而行政法使得宪法的有关规定得到落实，同时让宪法的基本理念广泛传播。一方面，行政法对宪法起到补充、发展作用，回忆了宪法的改善。另一方面，行政法的发展带来相关消极影响，阻碍了宪法的实施。宪法与行政法不是单独存在，它们相互依存，共同发展，是一种互动关系。在现今一个法制相对健全的中国来说，正确理解宪法与行政法的关系有着重大意义。本文在对两者的关系进行现状分析时，对它们之间的相互关联及合理性方面做一个肯定的同时，提出相关意见，来确定宪法与行政法之间的有效互动，实现社会主义法治国家的根本目的标。

一、行政法与宪法之关系

宪法是国家的根本大法，主要是对国家权力的实现方式、运作及公民基本权利进行规范、确认，行政法则主要是对行政权的存在及行使进行明确规定。所以，二者在调整对象、范围等方面都具有一定的差异。但是，宪法与行政法之间仍存在相似性。具体而言，行政法在遵循宪法原则和精神的前提下，在宪法的范围内有能动活动的余地，并对宪法的发展起着实际的推动作用。行政法与宪法之间是一种互动辩证关系。②

1.宪法是行政法的基础。宪法作为根本大法，是行政法产生的前提与基础，为行政法的产生、发展提供基本原则、理念上的指导。并且，行政法对宪法具有依赖性。

2.行政法是宪法的具体化。行政法作为行政机关日常行政执法的依据，将宪法中所确立的相关国家基本制度进行具体化规定，国家赋予公民的基本权利也是通过具体的`行政法进行明确规定。这将有效地解决宪法的具体操作性问题，实现国家管理社会经济事务、维护公民基本权利的重要任务。

二、行政法发展给宪法带来的影响

行政法作为宪法的下位法，行政法的实施会对宪法产生直接或间接的影响。根据马克思主义哲学的观点，行政法对宪法产生的影响也分为积极影响与消极影响。

（一）积极影响

由于宪法作为国家的根本大法，行政法中必然蕴含某些宪法理念、宪法精神。而行政法的实施不仅仅关系到行政法的发展，更是对宪法理念与宪法精神的宣传。同时，由于现代社会生活的飞速发展，存在大量的社会问题是法律无法及时进行有效规制的。作为国家根本大法的宪法，更是无法跟上复杂社会现状的变化步伐。这样，现实生活的快速变化与宪法的稳固性之间便存在激烈的矛盾。而宪法具有较高的稳定性与权威性，经常性的宪法修正势必会影响它的权威性。行政法的存在则能迅速反映现实需求，适应现代社会的快速变化，有效缓解宪法所面临的问题与困难。

可见，行政法的实施、发展不仅仅是对宪法表述。相反，行政法具有积极能动的反作用：在以宪法基本理念、精神为指导的前提下，行政法深层次的发展将有利于宪法的创新与完善，是进行宪法修正的基石，应给予足够的重视。

（二）消极影响

当然，行政法的实施、发展也带来了一些消极影响。任何事物都具有两面性，行政法自然也不例外。行政法具有具体性、灵活性、应急性等优点，能够及时适应社会的发展变化。但是，在行政法的实施过程中，必须进行有效的制约与引导。否则会脱离宪法的制约，特别是在缺少常规性宪审制度的环境中。也会影响到宪法与行政法之间的良性关系。

由此，我们可以看出：行政法的实施、发展也容易对宪法产生消极影响。倘若行政法的实施与发展离开了宪法理念与宪法精神的指导，行政法将成为“无源之水、无本之木”而无法立足于世，也将丧失其民主性、科学性。

三、宪法与行政法关系之良性发展

宪法与行政法之间的互动辩证关系也存在着失衡的一面，这种失衡既表现为行政法的发展可能突破宪法原则甚至完全偏离宪政的轨道，也体现在行政法的发展有可能因宪法的严重滞后而受阻。③所以，为了推进我国的社会主义法治建设进程，我们应该努力实现宪法与行政法之间的关系向着良性方向发展。

（一）采取行之有效的手段，促使宪法积极回应行政法发展带来的挑战

古希腊哲学家亚里士多德曾经说过：“法治包括两重含义：已通过的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又是制定得良好的法律。”④作为国家根本大法的宪法，应该得到全社会的普遍认可，宪法自身的规定也必须做到健全、良好，是一部真正的“良法”。

（二）始终坚持“宪法至上”的基本法律理念

作为法治的最终、最高体现，宪法在一国的法律体系中具有崇高的法律地位。倘若宪法不再具有稳定性与权威性，法治社会的建立与宪政的实施也将其最根本的法律依据。所以，“宪法至上”的基本法律理念才是法治社会与宪政国家应当积极追求的价值目标。具体到行政法领域，既要求相关行政机关在日常的行政执法过程中必须做到“依宪行政”。只有做到“依宪行政”，才能以此为基础“依法行政”。

（三）健全、完善违宪审查制度和宪法诉讼制度，监督行政法发展

行政法的实施、发展对宪法的发展与完善具有非常重大的意义与影响。但是，其中又存在着某种与宪法相脱离的可能性。我们又该如何做到在促进行政法发展的同时，实现宪法的发展、完善。由上文我们得知，行政法对宪法的补充、推动作用是一种客观存在。因而，宪法发展与完善的实现不能只限于表面文字，应依照宪法理念与宪法精神促进宪法发展。所以，在以宪法理念与宪法精神为指导的前提下，更好的促进行政法的发展、完善。并且，通过违宪审查制度和宪法诉讼机制确保宪法与行政法的协调，促进二者关系向着良性方向发展。从而推动我国社会主义法治建设进程，促进宪政时代的到来。

篇5：行政程序与行政法论文

行政程序与行政法论文

一、正当行政程序在两大法系传统行政法中的重要性分析

一般认为，英美法系主要关注行政程序，而大陆法系则较为关注行政组织与行政行为，这是两大法系的主要区别。正当程序主要来源于英国自然公正的原则，其主要包含了两方面内容，其一，为了避免出现偏私，任何人都不能在与自己有关的案件中担任法官;其二，任何人都可以享有在自己可能受到权力不利影响时为自己辩护的权利。自然公正原则最初只适用于司法或准司法程序，后扩大至行政权。

1791年，美国将正当程序上升至宪法原则，正式写入《美国宪法》，后来美国法院为了确保国家立法、司法和行政行为的公平合理性，又将其解释为实体性正当程序与程序性正当程序。行政法是与国家活动和政府行为联系最为直接和密切的部门法，在全球范围内，形成了大陆法系和英美法系两大资本主义法系。通常情况下人们会认为正当程序原则的来源于英美国家，但是正当程序观念在大陆法系中的诞生最早可追溯至罗马法时期，在罗马共和国时期，为了保护公民的权益就已经存在了“向公民申诉制度”，这种向民众申诉的制度是对公民权利的基本保障。通过对执法官权力的限制确保其不能随意判处市民死刑，这一制度的确立和产生表明了当时的罗马市民已经有权要求获得公开审判，并可以在审判中提出自己的意见。相关学者指出，民众申诉制度的确立已经构成了罗马法刑事诉讼制度的必要组成部分，可以起到维护公民权利的作用。

然而，大陆法系国家的行政法来源于资产阶级革命，而并非溯源于罗马法。欧洲大陆上的国家普遍都认为法的唯一来源是国家，其传统行政法学主要是在法律实证主义的基础上产生和发展起来的，公共利益较之私人利益而言处于更重要地位。在这种法律行政体系之中，行政机关是权衡公共利益和维护公共权益的唯一主体，私人介入被认为会损害公共利益，影响行政效率，因而这种行政行为的方式主要是单方行为，对公民权益的保护完全赋予随后的司法审查。此外，在典型的自由主义时期，行政与社会严重脱离，私人利益被排除在行政机关的考虑范围之内。处于发展中的全球行政法正塑造着全球治理的新模式，知识产权、服务贸易及法律实施等领域的全球化是全球行政法出现的基础和前提，正当行政程序在全球行政法中担任着决策和规制程序的重要作用，有利于充分保障决策的合理性与合法性。

二、影响正当行政程序与行政法全球趋同的因素

随着社会的不断向前发展，各国行政法中所包含的基本原则和基本制度都发生了极大改变，而且不同国家之间的行政法相互模仿、相互借鉴、相互影响，最终使得行政法的发展呈现出全球趋同的趋势。比如，无论是英美法系还是大陆法系中都存在一些类似的制度规定，一些国家都设立独立或者半独立的管制机构;实行地方自治或者区域自治;其中正当行政程序是其中的一个重要体现，其作为行政行为的基本原则在国家宪法中被明确规定。

首先，正当行政程序在大陆法系国家中的快速发展受代议制民主危机和参与式民主的影响。在代议制民主下，往往不能选举出真正能代表选民利益的代表，因此自20世纪70年代开始，人们对代议制民主进行了深刻的反思。通过代议制民主产生的选民代表一般由少数政治精英统治，并受到各种利益集团的.支配，使得社会公民难以与国家机关进行有效沟通，不能满足公民参与社会管理的需要。随着社会利益多元化格局的出现，政府与市民社会间的界限开始模糊，立法者想要以唯一的方式来界定公共利益优先的意愿显然已不可能达成，因而参议制民主形式开始出现。政府不再单独作出决策，而是与社会和公民共同协商，从而使得决策更加科学化和民主化。在这一社会背景影响下，正当行政程序被越来越多的国家所借鉴。

其次，在大陆法系国家中越来越多的国家意识到正当程序与法治国理念的密切联系，进而加强了正当程序在国家宪法中的地位。法治国的基础是公民的基本权利能够得到基本的保障和尊重，如果国家要限制公民的基本权利就必须有实定法的规定，尤其应该有明确的宪法规定，而行政程序可以保证这种限制不被超越。在法治国中，决定程序必须经由程序原则而法治化，具体包括程序公开化、法定听证权的保障以及平等原则。随着近代人权保*理念的深入人心，各国也显得后加大的对人权的保护力度，比如在德国、法国以及意大利的国家宪法中都有对人权保*的明确规定。法治国理念的发展与人权保*密切相关，不少国家纷纷将人权列入司法保护的范围，作为人权保障的正当程序也被当作基本原则列入国家宪法体系之中。

三、正当行政程序与全球行政法的逐步形成

自20世纪70年代以来，世界政治、经济、文化等的全球化已经成为势不可挡的必然趋势。在这种趋势下，法律全球化也逐渐引起人们的广泛关注。20世纪末，美国著名学者斯图尔德提出了全球行政法的概念，与传统行政法存在很大差别，而且由于其主体的多元性，使得全球行政法的确立没有统一的宪法基础，进而处于不稳定的状态，但是无可否认的是在当今世界范围内正当行政程序是体现全球行政法形成的重要方面。

首先，正当行政程序是约束国家遵守全球性规则的工具，由于正当行政程序是同样适用于国家与私人的全球行政规制规则，保护私人的权利和自由以及约束行政权力两方面是行政法的实质所在。

全球行政规制规则对私人的保护也主要体现于两个方面，一是干预国内公权力制定规则，二是对制定全球行政规则的超国家规制机构进行约束，这两个方面都集中体现了正当行政权力的重要作用，随着全球化进程的进一步加快，虽然很多国家的内部行政规则在法律效力上仅仅局限在一个国家内部，但是，其实际影响范围已经超过了国家范围，尤其是在经济领域，很多人会因为不同国家质检行政规制的不同而受到不公平的待遇。

其次，正当行政程序是处于形成状态的全球行政法出现的主要原则。截止到目前为止，全球行政法的概念还仅仅只是处于描述性阶段。全球行政法得以存在和发展的主要内容是正当行政程序的应用和发展，该程序的应用有利于全球规制机构合法性的有效加强。当然，需要指出的是，目前国际方面对全球行政法本身的理解和认识还存在诸多不完善和不成熟的地方，构建一个统一完整的法律体系是一个相对漫长的过程，但也正是如此，才更加体现了正当行政程序的重要性。

四、结语

综上所述，现阶段随着经济全球化的快速发展，各国之间的联系越来越密切，在行政法方面逐渐表现出来趋同的发展趋势，而且就目前已经初步形成的全球性行政法来看，正当行政程序在其中扮演着尤为重要的角色，成为构成行政法全球化不可或缺的一部分，对此，各国应该正确认识行政法的全球化，并实施有效措施来应对这种发展趋势。

篇6：规制与经济学理论综述论文

规制与经济学理论综述论文

不论是帕累托最优还是卡尔多―希克斯效率，都反映了对效率的追求，关心的是实现社会福利的最大化，至于如何在社会整体之间进行分配，则并不关心。但是，分配的不公平往往导致社会矛盾的计划，从长远来看，也不利于社会效率的改进。非经济性目标的规制，力图实现分配正义。第二个目标是家长主义，它本质上是对个人自由的彻底干预，政府可能并不相信公民具有辨别是非或者有效保护自己权利的能力，因而施加了许多规制，如规定开车必须系安全带、限制吸烟等等。一些臭名昭彰的行为的确有害于个人利益，也在一定程度上对社会具有负外部性。但是怎么干预才是正当的呢？是否专家更能够了解他人的真实情况，并作出更好的福利改进？家长主义不论结果好坏，在一定程度上与个人的自由是相背离的，有学者就认为，家长主义的规制，很容易导致专制主义。

有学者提出某些人，尤其年轻人，并不能够对自身的发展进行有效的构建，所以需要采用规制对其利益进行维护。奥格斯认为，将家长主义建立在反对个人主义的观点之上，很难具有确定性，并没有说清楚何种干预是正当的，只有证明个人能力存在严重的缺陷，才具有干预的正当性，但这样的交易成本太高，如对某一行业的限制，则会导致具有辨别能力的个体被剥夺做出选择的权利。规制的经济性目标主要包括垄断、公共产品、外部性、信息问题、协调一致问题和市场例外条件与宏观经济考量。针对外部性问题，奥格斯提出，外部性的解决，要考虑交易成本的问题，一个外部性会引发资源的错误配置，但行政手段可能成本过高，高于社会收益，因为这个原因，很多小问题就被忽略了，但这些问题累积起来，就是一个很大的成本。传统的经济学总是假设信息是完全的，但很明显，这样的情况从来都不存在，私人只能处理他们能够获取的信息并在此基础上做出理性的选择，并且是效用最大化的选择，这一假定是市场模式取得成功的关键所在。

人类行为受制于有先理性，个人处理信息的能力是极其有限的，人们也曾经试图构建一个决策模型以求实习效用最大化，但是这十分困难。协调一致的问题是非常复杂的问题，如交通规制，如此多的主体参与到交通当中，对我们大部分人来说，靠右还是靠左行驶，并不是一个大问题，我们只关心别人是否也和我们一样。规制的正当性根基正是在于“它不是强迫人们去做他们并不原因的事情，而是通过强制人们去做他们想做的事情。”还有一个有待讨论的规制领域，也就是宏观经济。这是一个非常重要的问题，比如通货膨胀，无论对于什么政治体制来说，这都是必须控制的。对通胀率的控制，可以通过对合同和利率进行管制，现金的持有量应该降低，这样，商品和服务的价格会发生很大的变化，这种调整措施的行政成本是很大的。奥格斯进一步指出，通货膨胀导致的资源配置的无效率，增加了投资风险，投资额会减少，通胀也使得私人和企业更加难以区分引发价格上涨的两种原因，一种是特定商品或服务的供给和需求的变化，一种是一般的通货膨胀，即使这个问题不出现，市场中的决策者也不能再像过去那样轻松地配置资源以满足供给和需求的变化，且这种无效率将一直持续。

奥格斯对经济规制的手段，提出了很多见解。我着重分析价格控制手段。奥格斯将价格控制分为两类：一是普通的竞争市场中的'价格控制，二是非竞争性市场中针对垄断性企业实施的价格控制。前者的目标主要是实现分配正义，让低收入者负担得起某些商品，或者控制通货膨胀。后者主要针对的是公用事业部门，这些部门仅仅依靠市场的力量是无法产生充分的价格竞争的。当价格管制是基于分配正义的目标时，首先，我们假定，竞争性的市场中，价格反映的是边际成本，但这高于了低收入者的支付能力，并且低收入者必须购买这些生活品，那么能否利用价格控制保障这部分人的供应？由于还存在着种种规制工具，比如财政补贴。经济研究认为，价格控制是最低效的控制方式，实行一个地域市场自然价格的价格上限，将意味着某些供应商无法从中获得利润，因此产品的生产和供应都将有一定程度的减少，随后市场后出现供应不足的情况。供求关系的基本作用不能通过一部法律来消除。奥格斯对租金管制进行了研究，他发现，“公平租金”存在很高的行政成本，虽然它保护了既有承租人的利益，尤其是那些长期承租人的利益，但是，它也带来了很多不良后果，比如，私人出租房屋的规模持续减少。可供出租的房屋数量的减少为“公平租金”创造了更大的需求，法律要求评估者在假定不存在供应紧缺的前提下决定租金，更是加剧了这一恶性循环。

篇7：戒具的解析与规制论文

戒具的解析与规制论文

一、戒具的概念

戒具，又称警戒具，是指用于预防和制止监狱罪犯中某些危险行为发生的专门工具。依据现行法规，监狱使用的戒具包括手铐、脚镣、警绳等。

二、戒具使用的法律特征

1.使用戒具，是指监狱为了执行刑罚，对管理的相对人——罪犯，因其不履行其法定义务，或对监狱安全秩序以及他人的人身、财产安全可能构成危害或罪犯本身正处于或将处于某种危害状态下，而依法强制采取的一种临时性人身约束和限制措施，使用戒具是狱政管理的辅助手段，也体现了刑罚的强制性和暴力性。

2.使用戒具，重在预防和制止危险，而不是为了惩罚罪犯，根据我国相关立法规定，以及从戒具的构造和使用来看，戒具是旨在防御，而不是对罪犯处罚的刑具。《监狱法》规定对罪犯处罚只有警告、记过、禁闭三种，明确将使用戒具排除在对罪犯惩罚的范围之外，体现了使用戒具的“非处分性”或“非惩罚性”。

3.使用戒具，是国家赋予监狱民警的一项权力，也是一种依职权行使的监狱管理行为，具有单方意志性、主动性的特点。虽然其和治安处罚中使用警械的具体行政行为有相似之处，但其带有明显的刑事司法行为性质，如罪犯对其的合法性和合理性有异议，根据目前的法律规定，不能诉求司法审查解决。

4.使用戒具，是一种严格羁束行为，法律原则规定了对罪犯使用戒具的适用范围、条件、种类、程序、方法等，监狱机关和民警没有自由选择的余地，必须严格受法律约束，只能严格依法实施，但监狱对罪犯适用戒具的种类和期限具有一定自由裁量权。

5.使用戒具，是一种即时直接强制措施。是监狱人民警察依法执行公务时，在穷尽其他办法，但仍不能达到目的的情况下，为了保障国家刑罚执行权力的有效运转和监狱的安全稳定，依照国家法律，对罪犯人身当场采取的一种约束和限制措施。

三、我国戒具使用中的问题

(一)戒具使用的法律性质模糊

对罪犯使用戒具，是刑罚执行的一部分，究其法律属性，众说纷纭，有的基于刑罚执行是由法院发动的这一现实，认为刑罚执行是一种司法行为，刑罚执行权也隶属司法权，这是我国法律界长期以来主流观点;此外，《国家赔偿法》把发生在监狱机关的国家赔偿列入刑事赔偿，《行政诉讼法》司法解释也规定监狱行为是授权刑事司法行为，这也为“司法权说”提供了法律依据支撑。有的认为法院作出判决是司法行为，但执行司法判决是行政行为，刑罚执行工作的性质属于行政活动，具有行政性质。还有的认为刑罚执行权本质属性是司法权和行政权相结合的强制权，兼具有司法权和行政权两重属性，刑罚执行行为是一种特殊的“司法行政行为”。

(二)戒具种类的不确定

严格来讲，戒具属于警械的一种，具体归为约束性警械范畴。但涉及戒具的种类和范围，目前各种观点并不一致。有的认为包括统一制式的手铐、脚镣和警绳，有的认为主要包括手铐和脚镣，1994年颁布的《监狱法》对戒具的种类没有作出具体规定，现在对戒具的最全面、最权威的规定应为1982年公安部颁布的《监狱、劳改队管教工作细则(试行)》(以下简称《细则》)，其55条规定：戒具包括手铐、脚镣、警绳，但由《细则》系原公安部制定，且等级效力不高，监狱在刑罚执行工作中一般不援用此法;此外，法律对戒具规格、重量、使用方式没有明确规定，既造成了基层民警使用上的困惑，也极可能侵害罪犯利益。随着科学技术的发展，新型戒具也不断出现，其种类和性能等方面也有所发展，如约束衣、塑料手铐、电子镣铐等，但当前的法律法规并没有进行规定。

(三)法律依据冲突

首先，使用戒具条件情形不完全一致。在《细则》56条中，规定了使用手铐和脚镣的三个条件，在《监狱法》45条中，规定了可以使用戒具的四种情形，前法的规定具体明确，也更有可操作性;后法立法规格高，但却有高度的概括性和原则性，如什么是暴力行为、危险行为以及什么是危险行为消失都没有明确具体内容，法律规定的不详尽，导致监狱民警在很多时候只能依靠经验和习惯来判断罪犯是否符合使用戒具条件，民警的自由裁量权无法受到约束，也容易产生滥用权力的法律责任。其次，适用时间期限的条款冲突。《细则》规定：使用戒具的时间，除死刑待执行的犯人外，一般为七天，最长不超过十五天。而《监狱法》并没有明确规定使用戒具的期限，只是将危险情形消失作为停止使用戒具的条件，使用戒具的期限的长短完全取决于罪犯的危险行为是否消失，执行期限可以理解为既可低于7天，也可高于15天。《监狱法》是部门法律，是新法，《细则》是部门规章，是旧法，按照法律位阶效力来说，对戒具的适用时间期限应当依照《监狱法》的规定，但在实践中，尚被许多人尤其是检察机关诟病质疑。

(四)审批使用程序缺损

首先，审批使用程序规定简单。《监狱法》没有对戒具使用的程序作出规定，实际参照《细则》规定：即对犯人使用戒具，必须经监狱、劳改队主管领导批准。遇有犯人行凶制止无效等特殊情况时，应先加戴戒具，然后补报审批手续。但综观《细则》规定的程序，其操作流程、期限、步骤等仍不甚详尽，难以适应当前执法工作的要求。其次，审批使用重实体，轻程序。在对罪犯使用戒具的过程中，个别监狱民警甚至监狱领导存在忽视程序的思维，忽视程序的作用，把程序当作可有可无的东西，或认为程序的事可以变通或以后补正。缺乏程序的制约保障，执法行为很难公平公正，极可能对罪犯的权利带来侵害。再次，审批使用缺乏制约。对罪犯使用戒具的审批，目前缺乏事前制约措施，监狱一般通常的做法是：先由监区(或分监区)将罪犯违规事实和证据材料上报到狱政管理科并提出处理建议，再由狱政管理科审核后报分管副监狱长签字生效。在审批过程中，缺乏检察机关和监狱纪检部门的监督和制约，也没有作为中立“第三方”部门参与对事实的调查和认定，有失公正和公平。

(五)法律救济途径缺损

首先，申诉⑤没有实质意义。罪犯对被使用戒具不服，可以提出申诉，但是这种申诉没有法律依据，“我国目前的申诉制度虽然能为罪犯提供法律救济，但其并不是正式的法律制度。”现行法律法规没有对这种申诉的性质、范围、程序、步骤、时限予以规定，在使用时比较混乱，其本质只是一种申辩和异议反映，类似于信访，救济的效率不高，对保护罪犯权益没有大的意义。其次，复议权利无法行使。目前一般将狱政管理行为视为司法行为，监狱非行政机关，罪犯也不是适格的'行政相对人，所以，罪犯无法按照《行政复议法》提出行政复议来予以自我救济。再次，排斥法院司法审查。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第一条规定：“公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围”。虽然“保护人是国家关心的事项，法律的保护比个人的保护更有力”。但现行法律已明确否认罪犯通过司法诉讼救济的可能性。

四、我国戒具制度规范与完善的思考

(一)依法增加戒具的种类、明确戒具的适用条件

目前监狱所使用的戒具主要有手铐、脚镣、警绳等，其物理性和约束性较强，使用中容易对罪犯的人身造成损害，侵害罪犯权利，建议国家在修改《监狱法》或制定《监狱法实施细则》时，可以考虑将对身体致害性小，如约束带、电子镣铐等列入戒具范围。鉴于我国戒具的使用范围和条件规定比较原则，在实践中难以把握和操作的情况，迫切需要对《监狱法》45条的规定的其他危险行为概念予以司法解释，明确使用戒具的范围和条件，以健全完善民警的执法标准，明确执法依据，确保监狱的安全和秩序。

(二)规范使用程序、制约民警权力的滥用

为避免监狱使用戒具的公权力的过度扩张和保护罪犯合法权益，应当通过立法完善以下使用戒具的程序：(1)启动程序：监狱机关在刑罚执行工作中，为制止罪犯违法行为、防止罪犯危险行为、避免危害行为发生或扩大的情况下，可以依法使用戒具。除前款规定的情形外，监狱机关不得对罪犯使用戒具。(2)督促催告程序：监狱机关作出使用戒具决定前，应当事先督促催告罪犯应当履行义务，停止违法行为，经督促催告，罪犯现实危险性消除的，可以不再使用戒具。(3)陈述和申辩：应当允许罪犯的陈述和申辩;监狱机关必须充分听取罪犯的意见，对罪犯提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核;罪犯提出的事实、理由或者证据成立的，监狱机关应当采纳并中止执行，不因罪犯的申辩加重对罪犯的处罚。(4)审批程序：使用戒具前须向监狱机关负责人书面报告并经批准。因情况紧急需当场采取强制措施的，应当在事后立即报告，并应当在二十四小时内补办相关手续。(5)执行程序：由具有执法权的两名以上监狱民警行使，必须出示执法身份证件和据以执行的经批准的法律文书，法律文书必须载明使用戒具的事实和法律依据，并制作现场笔录，由监狱执行民警和被执行的罪犯签字确认。(6)告知程序：应当场告知罪犯使用戒具的理由、依据、救济途径以及当事人依法享有的权利。(7)解除程序：使用戒具后，罪犯停止违法行为或现实危险性消除，以及使用期限届满的，应当解除戒具。

五、谨慎使用戒具，防止过度侵害

对戒具的使用应以科学、合理、有效为纬，确保监狱安全和秩序;以依法、适当、文明为经，保障罪犯人权，尽可能采取克制和慎重的态度。具体而言，对罪犯使用戒具应遵循以下几个原则：

1.法定原则：按照《立法法》规定精神，对罪犯使用戒具的条件和情形必须由法律设定，应当通过法律来明确戒具的性质，种类和规格，使用条件、范围和期限等，以及戒具的审批程序、执行程序、解除程序和救济程序等。完善严密的法律依据，可以使监狱民警依法正确使用戒具，确保监狱安全和秩序、体现刑罚的严肃性，又能防止民警滥用权力、保障罪犯合法权益。

2.适当原则：对罪犯存在可以同时使用强制措施或规劝说服教育的两种可能性时，或可能适用数种不同强度的强制措施时，监狱应选用对罪犯损害最轻的的手段和方法;实施强制措施可能造成的损害明显与其追究的目的不相适应的，应停止使用戒具。

3、比例原则：使用戒具前，应当对监狱的公共安全利益和罪犯的人身危险性进行权衡比较，两者之间必须合比例或相称，只有在公共利益大于或等于罪犯个人利益损害时，而且强制措施手段是必须的，具有不可代替性，才可以使用戒具。

篇8：经济法与行政法的关系论文

经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范总称。简而言之，经济法是因市场的缺陷而要求由国家恰当干预的法律规范总称。所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。由此可知行政法保护的是国家的利益，是陪伴着国家權力而产生的。可见这两个部门法都与政府这个特殊主体有着密切的联系，两者在行政组织和职权方面的规定也是

法学理论

篇9：谈谈现代行政法与和谐社会论文

一、问题的提出

公平公理是社会主义和谐社会的特征之一，从法律的角度看，构建和谐社会的公平公理的关键所在是权利的设置、保障和救济问题。

在设置、保障和救济权利的问题上，建立政府与公民的新型关系是提高构建社会主义和谐社会本领的关键“建立这一新型关系，除了宪法作为法律的根本依据，最重要、最有效的法律形式就是行政法。由于行政法的核心是调整行政主体的行政权力和行政相对人权利之间的关系，行政法的目标即在于寻找权力和权利的分界限，以使二者形成一种协调、互动的关系。而在这对关系中疏散、弱小的权利面对集中、强大的权力只能处于劣势地位，只有切实有效地保护权利，这一新型的'关系才华得以建立。这就对行政法的发展提出了新的要求。

随着法制建设的发展，人们对行政法的认识，也已迅速地转变，从以为行政法是管理相对人的法，转变为行政法首先是管理管理者的法，以更好地保护行政相对人的权利。

二、现代行政法理论的发展与和谐社会的契合

基于行政权力固有的扩张性、侵略性和易被滥用性，权力与权利的不平等性，近代行政法从产生之初即充分贯彻了个人自由至上和有限政府原则，形成了限权模式的行政法。这种行政法理论是以行政主体与行政相对人之间的对立关系而建构起来的，它是在自由主义思想的影响之下，以及行政相对人对行政权力的恐惧感心理占主导时形成的，因此其各种制度也是围绕这种关系而设置的。近代行政法虽然是限权理念的行政法，但是从这一理论的实、运用方法与手段以及保护范围等方面来看，它对行政相对人权利的保护仍然是有限的。

而现代行政法是综合控权法，即“多元控权法”，这是现代社会变迁引起的行政法理论发展的产物，而这种多元控权行政法对于建立政府与公民的新型关系、建设和谐社会更为有利：

1。在控权方法上，除传统的立法权、司法权对行政权的控制外，还增加了行政程序对行政权的控制。在确保政府履行职责拥有充足权限的同时，赋予私人一方程序性权利以将其控制在保护公民合法权益的法律秩序范围内。行政程序即是对这一权利的规定和保护，也是行政法理论在发展的过程中渐渐认识到了程序的重大作用，从而改变了以往“重实体，轻程序”的理论。

2。增加了对行使行政权力方法的控制，如行政合同、行政指导的运用。和谐社会的政府应当是充分体现民主精神的政府，行政合同和行政指导的运用正是民主精神的体现。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现，在一定场合、一定条件下借助于行政合同实现行政管理的目标，是现代社会中行政主体不可不消的一项行政手段。行政合同被广泛运用，与“行政权常常使用法律规制相对缓和的、非权力行为形式即契约”有关。行政合同是民事意思自治在行政管理领域的延伸，它要求行政机关平等看待相对人、尊重相对人意志、重视相对人的权利，这也正是和谐社会对权利进行保护的要求。行政指导是行政机关为实现一定的行政目标，通过向对方做工作，期待对方实施行政机关意图的行为（作为或不作为）的行为行式。

这表明行政机关为实现行政目标，已不再范围于运用强制性的权力行使方法，而这一变化正是现代行政法中合作、协商的民主精神的发展结果。行政机关可以不通过命令或强制措施圆满且机动地实现预期的行政目标，而较少甚至不引起行政相对人的抵抗情绪，从而缓和行政机关与行政相对人之间的对立关系，使之渐渐融洽，实现和谐社会下两者的融洽关系。

3。行政相对人权利的保护范围的增大。在私法领域中，公民寻求司法救济是以其自身权利受侵害为基础的；但在公法领域中，特别是行政法领域中，由于行政行为不但仅针对其具体指向的相对人发生法律效果，而且会波及其他行政相对人，这种行政行为“复效性”的存在，往往导致公民的利益受损，而权利却未受到侵占的现象，这对于公民黑白常不利的。如前所述，构建和谐社会的公平公理的关键所在是权利的设置、保障和救济问题，为了更好地控制行政权力，防止行政权力的滥用，放宽司法审查的条件，对行政相对人权利的保护扩至对行政相对人权益的保护是必要的。“权利”与“权益”虽然仅一字之别，但保护范围由此扩张确是事实，这也使和谐社会的权利理论越发饱满。

4。越发注重对行政裁量的控制。裁量，并非意味着行政机关可任意决定，而是同时应注意裁量行使法律所设定之界限以及注重当事人权益之保障，因此，自由裁量或拘束裁量这些名称已不再被使用，而代之以“合义务裁量”，即行政机关在裁量时应注意法律所设定的裁量界限及对当事人权益的保障。行政裁量的产生是立法与行政分工的结果，是社会发展的一定要求。和谐社会不是消灭行政裁量，而是寻求更好的控制行政裁量的方法。

综上，现代“多元控权”行政法在对行政权力控制的理论基础之上构建了行政法体系，补充了近代行政法理论的不足。“多元控权”将使行政相对人权益的保护置于行政法首要地位，契合了行政相对人对民主权利的渴望，缓和了行政机关与行政相对人的对立关系，适应了社会的变迁“这种颇具活力的理论的实施，将在实践上推动行政机关和行政相对人的关系向良好的方向发展，实现行政法治的目标，最终实现和谐社会。

参考文献：

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[2]孙笑侠。法律对行政的控制——现代行政法的法理表明。山东：山东人民出版社。

[3][美]博登海默。法理学法律哲学与法律方法。北京：中国政法大学出版社。

[4]王名扬。美国行政法。北京：中国法制出版社。

[5]沈岿。平衡论：一种行政法认知模式。北京：北京大学出版社。

篇10：公共行政与行政法社会分析论文

公共行政与行政法社会分析论文

摘要：本文在政府公共行政与社会公共行政两分的框架下，讨论了社会公共行政与行政法的关系。首先，文章对行政法介入社会公共行政领域的必要性作了阐述；接着提出并不是所有的社会公共行政都需要行政法的调整；最后讨论了行政法对社会公共行政进行调整时应注意到的两个重要问题。

关键词：社会公共行政；行政法；公共行政

行政法为何应介入社会公共行政领域呢？这个问题可以主要从两个方面进行理解。

第一，这是社会公共行政对行政法的需求决定的。

政府公共行政与社会公共行政共同点在于两者都履行公共职能，为公众提供公共服务。但政府公共行政与社会公共行政的区别之一在于它们在公务涉及的范围上有所差异。一般而言，政府公共行政是以所有公共事务作为管理对象，而社会公共行政只是涉及到一定领域、一定行业的公共管理。在这种情况下，有可能出现这样一种情况，即社会公共行政主体不考虑全社会的公共利益而只顾及本领域、本行业的公共利益。这时候就需要有关的行政管理部门、司法部门对社会公共行政主体进行监督管理，而这就需要行政法的法律支持。

社会组织进行公共行政需要具有公共权力。而社会组织的公共权力来源如果不依靠有关行政法律、法规授予，仅仅依靠社会组织自身的组织性权力（如行政组织成员对行政组织公共权力的认可），其权威性不能确立，其合法性也成问题。

在社会公共行政过程中，社会公共行政主体的公共管理行为有可能会侵犯相对人的重大权益。虽然社会公共行政的强制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相对人重大权益的处理行为。在此种情况下，对相对人的救济是必须考虑到的。这仍然会涉及到行政法上的救济问题。当然，这里不是主张法律救济可以替代所有的救济方式，但法律救济是最彻底、最有效的救济方式。当相对人的重大权益受到损害时，我们没有理由堵上司法救济这扇大门。

第二，把社会公共行政纳入行政法的调整范围是行政法自身发展的需要。

社会公共行政这一新领域给行政法带来了新的发展机遇，将会改变行政法的内涵和外延。现代行政法的内涵和外延与行政法诞生初期相比已经发生了很大的变化。英美法系最早给行政法下定义的是英国法学家奥斯丁，他认为行政法是规定主权行使之限度与方式：君主或主权者直接行使其主权，或其所属之高级行政官吏之行使主权者授予或委托之部分主权。1英美法系行政法在以后的发展中，逐渐形成从控制行政权力与行政程序两个方面概括行政法的定义，如著名行政法学家K·C·戴维斯教授就认为，行政法是关于行政机关的权力和程序的法律，包括法院对行政活动的司法审查在内，2也包括行政机关所制定的程序法规在内。然而，这只是狭义的行政法定义，英美法系很多著名行政法学家提出了代表新趋势的广义行政法概念。如P·L·斯特劳斯教授认为，在二十世纪初期当公共行政发展的时候，学术界发展了行政法概念，它包含几乎全部和公共行政有关的事项。

在大陆法系，行政法的概念几经变迁，也朝着广义的方向发展。如在法国，多数学者认为，行政法是有关调整公共行政组织与权限、协调市民与行政权的法。通过行政法学者们的学术探讨，法国的行政法概念从权力行为转变为公共服务，行政的功能从权力行为亦变为一种服务的社会作用。

无论是在英美法系还是大陆法系，行政法概念的发展，都适应了现实社会生活的需要。在今后的社会发展中，社会组织将行使越来越广泛的公共权力，如果作为调整公共行政法律规范总和的行政法固步自封，无视社会公共行政的存在，将会大大削弱行政法的调整功能，也不利于社会组织依法有序地在国家与社会之间发挥作用。

把社会公共行政纳入行政法调整范围是行政法获得合法性的重要途径。任何法律要获得良好的贯彻实施效果，其合法性是重要因素。不管是我国法律一级的规范性文件，还是各级政府制订的行政法规、行政规章、其他规范性文件，都存在一个最大限度地反映民意的问题。而社会公共行政就此问题提供了一个新途径。一般而言，社会公共行政所涉及到的通常是公众日常生活中所最常遇到的公共事务，公众比较关心这类公共事务的管理，也较热衷于参予到其中去。这就使社会公共行政容易反映民意，其管理活动更容易得到公众的认同。在这个基础上，我们就可以将社会公共行政中公众反映的问题反馈到行政法的制订上去，使行政法尽可能地满足公众的需要、现实的需要。此外，我们还可以在适当的时候将社会公共行政主体制订的一些暂时还不具有法律效力的规范以行政法的形式确定下来，赋予其法律效力。这些都是行政法获得合法性的重要举措。

另外，将社会公共行政纳入行政法的调整范围原因还在于，在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的区分已经越来越不明显，很难绝对地确定两者之间的界线。“虽然传统的行政法只调整政府公共行政，但在当今社会，政府公共行政和社会公共行政的分工已经不是单纯的和绝对的，在很大程度上取决于历史的发展、行政目标的要求、宪法和立法机关的决定，或者是出于工资和预算等行政技术和物质、人事方面的考虑，更有利于行政任务的完成。”

我国已有学者认为，现代行政法应当将社会组织的公共行政纳入调整范围的必要性在于：1.社会组织行使公共权力的范围越来越广泛，也越来越频繁。2.这种社会的公共行政与政府机关的行政并没有本质上的区别，而仅仅是管理主体的不同而已。3.既然社会组织的公共管理行为必然会影响到公民权益，就必须要一定的.法律予以规范和调整才能确保社会组织管理行为的合法性和公正性，也才能保障公民权益不受社会组织管理行为的侵犯。

可见，社会公共行政应纳入现代行政法的调整范围，是新时代对行政法的要求，是社会的客观需要。

在探讨社会公共行政范围时，本文非着重于政府公共行政与社会公共行政的界定，而是将社会公共行政置于公共行政这一前提下讨论何为公共行政，即注重它与私法上行为的区分。一般认为，履行公共职能的行为即为公共行政，但公共职能又怎样界定呢？这个问题自然而然又涉及到公法与私法的界分问题。因为我们区分公共行政就是为了让其适用与私法不同的公法规范。

凯恩教授认为：“一种职能是否公共职能的问题是一个政治问题，它不可能总是以同样的方式得到回答。他主张区分公法和私法要以这样一个问题为出发点，即我们为什么要在公法和私法之间划出界线。划定界线的理由影响划定界线的方式，而界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有了不同的标准。

“简而言之，我们可以说，界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有不同的标准，用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂；在诉讼场合将它们适用于特定案件，要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断。”7凯恩教授给出了说明理由的一个路径，即结合具体情境阐明为什么要界分公法与私法，而后从界分的理由出发来确定界线之所在。在理论和实践的可能前景范围内，我们也许还会得到别的路径，但基于充分理由之上的个别化处理是不变的适当方式。

从美国的相关案例中，我们也可以看到公共职能界定的变化。私人公园的经营以前并不被认为具有公共职能，但在EvansV.Newton一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。9可见，公共职能是不断地随着形势的变化而变化的。

所以公共行政的界定与公共职能的界定以及公法与私法的划分一样，其范围不是绝对确定的，而是与私法行为处于一种互动状态中。我们只能具体情况具体分析，在不同的情境下适用不同的标准对其进行界定。

中国目前的社会公共行政主要包括基层自治行政、公共事业行政、志愿组织行政、社会中介行政四大类。10那么，是否所有的这些社会公共行政都需要行政法的调整呢？并不是所有公共职能都可以被纳入公法调整。只有当这一项职能对于相对人在宪法和法律上的个体权利具有重要的影响，并且需要国家的公权力进行一定调整以保证该职能的实施的时候才可以被纳入公法调整范围。11像一些社会组织自愿提供的公共服务，缺乏行政权力的行使要素和特征，没有必要将其纳入行政法调整范围。在确定行政法应调整哪些社会公共行政时，下面因素是应该被考虑到的：

第一，公众的重大权益是否有可能被侵犯。当社会公共行政涉及到公众的重大权益时，我们需要法律的介入以规范其行使并提供有关的救济方式。社会公共行政在很大程度上是一种自主管理，会形成自我约束机制或规范，但自我管理涉及到公民个人的重大权益时，法律保留的原则是应坚持的。公法领域与私法领域不同，在私法领域中契约自由原则占主导地位。而在公法领域，契约自由原则要受到一定的限制，如一个公共社区不得基于全体公众同意而不经法律许可私自设立一个可以基于一定事实实施人身强制的机构。

第二，社会公共行政履行的公共职能重要程度，即看该项公共职能在社会系统中的地位如何。如果该项公共职能关系到可能严重影响公众的领域，行政法应对其进行调整。公众需求强烈的公共职能，如不以行政法进行调整，单纯以社会组织自身愿望进行，就有可能出现公共职能履行缺位或不良履行等情况。如一个城市的公共汽车营运，在交由社会组织管理后，如果行政法完全退出该领域，倘若社会组织私自决定停止公共汽车营运，势必给这个城市的市民交通带来重大影响。因而行政法不应完全退出该领域，应由有关行政机关监督社会组织的公共职能履行。

第三，社会公共行政管理手段的强制性程度。如果社会公共行政对相对人的强制性较强，理应将其纳入行政法的调整范围。

「参考文献」

1.李放：《比较法教程[M]，吉林大学出版社1993年版，第201页。

2.3.王名扬：《美国行政法》[M]，中国法制出版社%1995年版，第39、40页。

4.张正钊、韩大元：《比较行政法》[M]，中国人民大学出版社.年版，第11-12页。

5.于安：《德国行政法》[M]，清华大学出版社版，第61页。

6.黎军：《行业组织的行政法问题研究》[M]，北京大学出版社版，第66页。

7.PeterCane，转引自沈岿：《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A]，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷[C]，法律出版社版，第417页。

8.12.13.沈岿：《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》[A]，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷[C]，法律出版社20版，第418、419页。

9.395U.S296（1966）。

10.赵立波：《浅说公共行政》[N]，《光明日报》-5-4。

11.章永乐、杨旭：《村民自治与个体权利救济》[A]，载罗豪才主编：《行政法论丛》第5卷[C]，法律出版社20版，第168、141142、页。

篇11：公共行政变迁与新行政法的兴起论文

公共行政变迁与新行政法的兴起论文

行政主体外延的扩大和行政手段的多样化必然引导新行政法的兴起，传统行政法在面对这些变化时出现不灵活、主体不明、管理错位等问题。在面对这些现象时，如何进行有效的规范和引导，提高行政管理效能何责任的问责，保证权力的有效运行和权利的有效行使是新行政法的首要问题。

1公共行政的变迁表现在哪些方面

1.1权力行政范围扩展到非权力行政

权力行政范围扩展到非权力行政，从而也产生了法律保留方面的冲突。行政手段增多，建议、通知、报告等手段协调行政主体与行政相对人之间的关系。减少行政措施的直接实施，作用行政管理的手段以及为行政处罚所做出的监测手段和后果的处理。当行政相对人向行政主管部门申请行政许可或者行使其行政监督权，要求行政公开时，应提交对应的申请材料，医疗、保险、税收需提交身份证等证明身份的证明文件，如果有缺漏，则应及时通知其补齐，而不能置之不理。行政处罚，行政违法监管的方式呈现出多样化，利用电子手段、给付手段予以通知和警告，而不是直接采取行政强制措施，而是以通知、警告、纳税等替代性手段，减少公权力的滥用。用非公权力行为引导行政相对人依照法律或者法规的规定实施行政行为，参与行政监督和行政管理，提高行政手段的灵活性，应对日常生活中的行政行为，把握合理性原则，符合法律法规指定目的和比例。要使所保护的权益大于所受的损害，不得过分损害当事人的'权益。

1.2行政机关行政的外延扩展到其他公共组织的行政

行政组织理论内容更加丰富，授权委托转变为其他公益性团体也可以参与行政管理，从而调动各团体的积极性，有利于问题的提出和集中解决，借助团体组织的自主性和灵活性。而不是只依靠这两种行政机关进行管理，主体范围的扩大实质上是管理内容的扩充和水平的提高，不必依赖于特定主体，从而将权力分散，利用自身的优点和不足进行协调。组织进行自我管理、自我监督、自我教育，在加强自我管理的同时普及行政管理的知识从而促进全体守法、集体守法。这种守法不单指行政相对人需要守法，更指行政主体自身需要知法守法，从而在执法过程中更加公开化合理性。

1.3从国家行政扩展到协作行政政府部门、团体组织和公民的互动

努力形成多方位的行政治理体系，而不仅仅依靠行政机关单方的主动性。例如公路行驶红绿灯的指示或者酒驾、超速等，不单依靠执法者告知处罚结果，而且要听取被处罚者的申诉与建议，从才能做出相关处罚或者建议。让公民能够在接受管理的同时知晓并且提出合理的建议，不仅有利于执法过程的实现，也有利于执法效果深入人心。提高公民普遍守法水平，守住法律的底线，不轻易违法乱纪。积极形成行政管理部门、团体组织、公民三者互联互动的局面，积极拓宽行政参与、行政监督、行政管理的渠道。在法律法规范围内行使法定权力，履行法定义务。

1.4消极转化为积极预防

行政机关对于行政许可、行政监督、行政处罚、行政强制措施都是中撤销或者吊销营业执照、冻结、扣押相关财务、没收相关财产，责令停产停业等都是出现违法或者违反行政法规的行为后所做出的处罚措施，仅仅对事后的结果进行处罚而不能提高行政执行效果。而现在的行政则更多的转化为行政预防，加大行政规范的宣传力度，并且对行政主体进行管理和监督，加强审查，在其发生有关违法、转移、隐匿财产等行为或者伪造证明文件时就告知其危害性和具体的配套惩罚措施。发挥法律法规的威慑性，提高其自身的规范意识和预防意识。

2对传统行政法产生的影响

2.1传统行政法的僵化

行政管理手段呈现出多样化、灵活化，传统行政法不能面对这些变化。在应对这些新情况、新问题面前捉襟见肘。对于一些处于行政管理和非行政管理界限地带无法进行明确界定。在执法过程中无相对应的措施并行，无法准确地适用对应的法律规范使行政行为具备合法性。传统的法律规范不能解决新出现的行政管理过程中出现的问题，具有严重的滞后性。在法律保留方面，由于行政管理渗入到公民日常生活中，如果都按照固有的模式进行管理则容易陷入僵局。从而可以更好地为公共服务方面加强福利设施的建设，合理进行社会资源的分配，促进社会公平的实现和公民福祉的保护，从而让他们在现代化发展过重有现实的获得感。

2.2执法主体不明

在管理过程中，由于权力划分不明确，执法主体具有不确定性。传统行政机关以及法律法规授权组织的外延扩大，容易出现越权行为。各级政府和司法管辖容易出现冲突，对于行政违法的司法监督陷入困境。行政权力的过于扩大，不限于执法范围，从而影响立法和司法，需要进行合理的规制。执法主体不明也带来公民在行政过程的被动性，无法根据程序的规则行使相关权利，相关的建议和诉求也无法通过有效的途径表达。

2.3执法过程中管理错位

行政机关或者授权组织仅仅是指受法律法规的限制，而不是规章、章程的限制。现实生活中在管理过程中许多执法主体的合法性受到质疑，并非依法设立的具备合法资格的主体。其权力运行的规范性、程序性自然也无法得到有效的监管。权力内容没有合法的O定，管理范围交叉重叠，执法容易发生冲突，而且出现了管理职能的空缺。传统行政法表现出具有重大的漏洞，需要进行针对新情况、新问题进行合理解释。

3新行政法的兴起

新行政法主要强调合法性与最优性，提高行政效能。相对而言，传统行政法强调司法审查，通过司法程序解决执法主体执法过程中的合法性问题。新行政法要求，保证行政信息真实有效，并且未经合法程序不得更改。选择合理的方式将当事人的损害降到最低，保证程序的正当性和结果的正当性。执法过程要限定在法律行政法规的范围之内，不能超越其范围限定滥用公权力。对于公民咨询的问题及时解答，定期进行政府信息的公开，线下和线上两个渠道双管齐下，完善电子化行政服务，公布政府权力清单。促进公民的有效参与。有权力必定有行政责任，行使权力的时候必定受到群众的监督。在执法过程中出现违法拆迁、违法颁发经营许可证等行为，如果对公民或其他团体组织的权益造成了损害，则可以用合理的行政手段维护自己的权益。提高行政效能，规范行政主体的行为，不仅提高了对行政机关执法的要求，也提高行政相对人自觉维护权的要求。不再仅仅依靠司法机关进行审查，完善行政复议和行政诉讼程序。通过行政复议进行合法性和合理性的审查，而行政诉讼只能进行合法性的审查，所以对于一项具体措施的审查，运用行政复议内部程序进行纠错和问责往往更具指导性。能够提高行政效能，将行政的合法性和最优性相结合，将公权力的限制和当事人权利的保障进行权衡。

4结语

权力行政范围扩展到非权力行政、行政机关行政的外延扩展到其他公共组织的行政、从国家行政扩展到协作行政政府部门、团体组织和公民的互动、消极应对到积极预防、四个方面的现状进行分析，从而引出新行政法的兴起，从而希望新行政法能够有效解决这些问题，进行行政管理体制的转型，提高行政效能和责任追究机制，减少公权力的滥用，调动政府部门、团体组织、公民三方的积极性和主动性，形成合法行政、合理行政的格局。

参考文献

[1]龚成栋.现代行政活动方式的开发性探讨与研究[J].中国法学，2012（6）：59-61

[2]方陈欢.陈星.公共行政变迁的背景及其研究现状[J].吉林大学出版社，2013（4）：34-56

[3]龚智超.公共行政管理工作及新行政法的研究[D].浙江工业大学，2012（7）：44-56

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