论申请执行期限的法律性质及相关制

以下是小编为大家准备的论申请执行期限的法律性质及相关制，本文共8篇，希望对大家有帮助。本文原稿由网友“乐高小兔”提供。

篇1：论申请执行期限的法律性质及相关制

论申请执行期限的法律性质及相关制

执行是将生效法律文书付诸实现的活动。权利人申请执行是执行程序开始的主要原因。根据民诉法的规定，申请执行必须在法律规定的申请执行期限及时行使，否则权利人就丧失了自己请求人民法院运用国家强制力实现其合法权益的权利，生效的法律文书就可能回成为法律的白条。由此可见，申请执行期限既有程序上的意义又关系到当事人实体利益的丧失与否，是民诉法中重要的诉讼期间，而民诉法对此方面的规定有模糊与不尽周全之处。因此，对此问题有进一步探讨的必要。笔者试对此谈一下自己的粗浅看法，以求抛砖引玉。

一、关于申请执行期限的法律性质

所谓申请执行期限，是指根据生效的法律文书，享有权利的一方当事人，在对方当事人拒绝履行义务时，向人民法院申请强制执行的时间期限。民诉法第219条第1款规定：“申请执行的期限，双方或一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其他组织的为六个月。”从性质上讲，申请执行期限同民事诉讼中的上诉期一样是民事诉讼（执行可理解为广义上的民事诉讼行为）期间的一种。民诉法规定期间，目的在于保障诉讼主体及时行使诉讼权利，履行诉讼义务，节省时间、人力、物力，使诉讼活动正常进行，使纠纷能够得到尽快的解决。规定申请执行期限的目的也正是为了促使申请人及时申请执行以稳定民事法律关系，加快经济流转，防止出现权利上的沉睡者。

依据民事诉讼理论，申请执行期限属除斥期间范畴。①申请超过期限，发动不起执行程序，其已获权利就会成为自然权利，就只能依赖义务人的自觉履行来得以实现。

根据民诉法规定，申请执行期间是法定期间，法定期间都是不变期间，无论是当事人还是人民法院都不能缩短或延长，也不存在中止、中断。但根据民诉法第76条“当事人因不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期间的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，有人民法院决定”的规定，当事人如果因为不可抗拒的事由或其他正当理由耽误申请执行的，可在障碍消除后十日内申请人民法院顺延期限，至于理由是否正当，是否准许由人民法院决定。如果理由正当，人民法院就应当准许顺眼期间，但这并不是申请执行期限的中止、中断，也不是申请执行期限的延长，而是顺延，顺延并不是延长期限，而是把耽误的期间补足。

二、目前申请执行期限及相关制度存在的不足

由于我国尚未制定单独的民事强制执行法，关于执行的规定，只是在91年民诉法执行篇中有短短的30条的规定，并随着执行工作的日益发展，法律规定量与质的不足日益显现。申请执行期限制度方面存在的不足，根据实践经验，笔者认为主要有以下几个方面。

⒈不同当事人申请执行期限不统一。民诉法对不同的当事人规定了不同的两个申请执行期限，双方或一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。不管当初立法者的原意如何，现在看规定两类长短不一的申请期限，其在法理与实践中的问题是明显的。（1）违背了民事诉讼主体权利平等原则。民诉法第8条规定“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利”。民事诉讼主体权利平等是民事诉讼活动的基本原则。民诉法第8条规定“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利”。民事诉讼主体权利平等是民事诉讼活动的基本原则。纵观整部民诉法，在诉讼期间的规定上，只有在申请执行期限上针对不同的当事人规定了两个不同的`期限。其他诸如答辩期、上诉期、管辖异议期等期间制度上，对各类民事诉讼主体适用的期间都是一样的。不同当事人适用不同的法律规定，应该说这样的规定有违民事诉讼主体权利平等的原则，而且也与社会主义市场经济对不同市场主体必须进行平等保护的要求背道而驰。（2）使当事人易因疏忽而丧失申请人民法院强制执行的权利。由于两类申请期限的不同，实践中，作为法人或其他组织的权利人，在欲根据生效的法律文书申请执行时，它必须仔细的审视、充分的考虑、认真的区分对方是公民、还是法人或者他组织，以便来决定自己申请的时间，这在民事主体普遍法律知识稀少，法律意识淡薄的今天来说，对当事人的要求是苛刻的。当事人极易因疏忽而丧失申请执行的权利，使生效法律文书成为白条一张。显然，这也是有违立法者初衷的。

⒉申请执行期限规定的过短。如前所述申请执行期限是一个重要的诉讼期间，它既有程序上的意义，也关系到当事人的实体利益，当事人一旦

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篇2：工伤申请期限的法律性质

工伤申请期限的法律性质

陈吉

案情

201*年4月，彭炳礼在浙江博宇建筑有限公司（简称博宇公司）所属的岱山“城市阳光”公寓工地受伤。彭炳礼与工地的实际承包人张乃彬达成赔偿协议并履行完毕。同年11月20日，其向岱山县人事劳动社会保障局提出工伤认定申请，该局以“用人单位不适格”为由作出《不予受理通知书》。201*年1月，彭炳礼以博宇公司及张乃彬为被告向浙江省舟山市定海区人民法院提起民事赔偿诉讼，该院经审理后以其与张乃彬已达成赔偿协议并履行完毕等为由判决驳回其诉讼请求。201*年彭炳礼再次向岱山县人事劳动社会保障局提出工伤认定申请，同年6月，该局以彭炳礼不能提供博宇公司在岱山的工商注册证明等材料为由作出第二份《不予受理通知书》。彭炳礼向岱山县人民政府申请复议，同年8月11日，复议机关维持原具体行政行为。201*年12月，彭炳礼向博宇公司所在地的劳动保障行政部门——舟山市定海区人事劳动社会保障局（简称定海人保局）提出工伤认定申请，该局以“超过时效”为由作出《不予受理工伤认定申请通知书》。彭炳礼向定海区人民政府申请行政复议，复议维持该具体行政行为。201*年1月，彭炳礼诉至定海区法院，请求法院依法撤销定工认不受（201*）1号《不予受理工伤认定申请通知书》，责令定海区人保局受理其工伤认定申请。

裁判

定海区法院经审理认为，彭炳礼从发生事故之日到向定海人保局提出工伤认定申请时，已超过法律规定的一年时效。因《工伤保险条例》及相关法律未规定该时效存在中止、中断等情形，故该局作出定工认不受（201*）1号《不予受理工伤认定申请通知书》这一具体行政行为，应予维持。对于彭炳礼所主张的因行政部门未告知救济途径而超过工伤申请期限，不能作为认定具体行政行为违法的依据。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，法院判决：驳回彭炳礼要求撤销不予受理、责令定海人保局受理其工伤认定的诉讼请求。

该判决已发生法律效力。后彭炳礼又申请再审。

浙江省舟山市中级人民法院经复查后认为，鉴于彭炳礼曾先后向两个不同县区的人事劳动社会保障局申请工伤认定，如何计算申请工伤认定的申请期限，属重要的程序性事项，需重新审查。舟山中院裁定：指令舟山市定海区人民法院另行组成合议庭进行再审。

评析

《工伤认定办法》、《工伤保险条例》虽规定职工及其亲属等向劳动保障行政部门申请工伤认定的申请期间为一年，但并未对其法律性质作明确规定，也未规定申请时限是否可延长或中止、中断，因此，在司法实践中对申请期间的法律性质存在不同的理解。

第一种意见认为，工伤认定申请期间的法律性质是除斥期间，属于不变期间，不应适用时效期间中止、中断及延长的规定。本案虽因行政部门未告知劳动者正确行使权利的方式而使得其提出申请的期限超过一年，但这不能作为中止、中断的理由。

第二种意见认为，从《工伤保险条例》的立法本意看，第十七条第二款规定工伤认定申请期间应当属于时效范畴，源于我国民法通则的一年短期时效规定，具有诉讼时效的性质，可以适用民法通则诉讼时效中止、中断和延长的相关规定。

第三种意见认为，工伤认定申请期间的'法律性质既不是除斥期间，也不是诉讼时效，而是一种时限。从词义上理解，时限是完成某项工作的期限。这也可以从《工伤保险条例》对用人单位申请工伤认定采用“时限”概念，并规定遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，()申请时限可以适当延长。因此，职工申请工伤认定期间应与同一法条所规定的用人单位申请工伤认定期间的立法本意是一致的，也应该理解为申请时限。国务院法制办公室发布的《关于对〈工伤保险条例〉第十七条、第六十四条关于工伤认定申请时限问题的请示》的复函，已明确申请时限应扣除因不可抗力耽误的时间。对于因不可抗力耽误的期间，应予补足而非对期间的延长。

笔者同意第三种意见，主要理由为：从诉讼时效的法律性质看，时效届满，胜诉权消灭，但实体权利本身以及程序意义上的起诉权均不消灭。而超过申请工伤认定的期限，丧失的是获得工伤赔偿的实体权利。法律也未规定工伤认定申请时限可以中止、中断，因此其不具有诉讼时效的性质。而除斥期间的适用对象一般为形成权。受伤职工提出工伤认定申请的行为并不能直接发生获得工伤保险赔偿的法律效果，仅是依《工伤保险条例》行使请求劳动保障行政部门为其进行工伤认定的权利。因此，工伤认定申请权的性质不是形成权，而是一种请求权，不适用除斥期间制度。

本案由于行政机关作出一系列行政行为，导致时限计算比较复杂。岱山县劳动保障行政部门于201*年作出的《不予受理通知书》早已发生法律效力，法院和彭炳礼也都认可，但其又于201*年再次受理彭炳礼的工伤认定申请，说明行政机关同意以再次受理的方式给予彭炳礼救济，即从201*年11月20日彭炳礼申请工伤认定开始，直至201*年8月11日岱山行政复议机关作出维持不予受理的决定之日为止，由于无管辖权的劳动保障行政机关对该案在事隔两年后再次予以受理并处理，致使当事人延误了向有管辖权的劳动保障行政机关申请工伤认定的时间，这属于不可归责于当事人的特殊情况，应将此期间扣除。

篇3：论“过劳死”的法律性质及救济途径

论“过劳死”的法律性质及救济途径

摘要：“过劳死”现象频发亟需法律规制，但目前我国关于该问题存在立法空白，大部分“过劳死”案件既无法走工伤保险程序，也难以提起民事侵权诉讼。本文在简要阐述立法现状的基础上，重点论述了“工伤说”和“侵权说”的合理之处及存在问题，并通过二者的比较得出民事侵权诉讼更有利于维护劳动者合法权益的结论。在本文最后，笔者针对目前适用民事侵权诉讼可能存在的问题提出了解决方案。

关键词：过劳死 侵权 救济 工伤

据《中国青年报》报道：“某媒体与知名企业联合举办了一项名为《关爱职场白领关注白领健康》的活动，统计结果显示，巨大的工作压力导致我国每年“过劳死”的人数达60万人，已超越日本成为“过劳死”第一大国，平均下来，每天约超过1600人因劳累引发疾病离开这个世界。”这种严峻的现实除了引起人们的唏嘘感叹，法律界对“过劳死”的法律性质、认定程序、救济途径等相关问题也展开了激烈的讨论。工作过度劳累已然成为众多劳动者生命的杀手，与我国《宪法》规定的劳动者享有休息权和尊重人权的理念相悖，但目前劳动保障相关法律对“过劳死”问题并无明文规定，使得众多“过劳死”情况诉诸无门。

一、法律现状及适用障碍

从我国现有法律体系来看，并不存在对“过劳死”现象的直接规定，“过劳死”既不属于《法定职业病目录》中规定的职业病种类，也不适用于大部分“工伤”情形。从《工伤保险条例》第14条列举的七种工伤情形来看，我国严格采用工作时间、工作场所、工作原因三要素原则作为判定工伤的标准，第14条列举的七种工伤情形并不包括“过劳死”。该条例第15条视同工伤的三种情形是法律对在工作岗位上突发疾病或对维护社会公共利益的情况所作的倾斜保护，其第一款规定虽然可以将48小时内死亡的“过劳死”事件涵盖进去，但无法适用大部分“过劳死”现象。从该规定可知，其适用具有多重限制。首先突发疾病时间应当是工作时间，发病地点应当是工作地点，或者由于工作原因突发疾病在48小时内抢救无效死亡的。48小时抢救无效死亡以医疗机构的初次诊断时间为起算点，而在大量过劳死事件中，因疲劳诱发的基础性病因并不一定在初次感觉不适时就导致劳动者死亡，经常表现出隐蔽性、持续性的特点。其次，对于大量在48小时之外才发生的过劳死事件而言，被强制排除在适用范围之外，哪怕48小时零一分钟也无法认定为工伤，并且以48小时作为认定界限并没有医学方面的合理性。

除工伤救济途径外，劳动者直接起诉用人单位侵权也无明确规定，只能适用《侵权责任法》第6条第1款规定的一般侵权条款。因为“过劳死”发生与工作因素紧密相关，因此法院通常认定其为劳动争议应先经过劳动仲裁，但根据上述我国《工伤保险条例》关于工伤的苛刻规定极有可能无法认定工伤，如此一来，死者家属无法得到任何救济。并且即使法院受理了侵权诉讼，适用过错责任原则的一般条款，劳动者家属需在用人单位占据显著信息资料优势的情况下承担大量的举证责任，尤其对于因果关系的举证难度较大，很可能产生败诉风险。至今，我国没有出现过因过劳死亡而获得赔偿的案件，且因过度劳累导致死亡而提起诉讼的案例少之又少。

除了《工伤保险条例》15条视同工伤的规定外，《劳动法》第四章第36条到44条规定了工作时间及休息休假制度，第六章52条到65条规定了劳动安全卫生制度，第十二章89条到92条规定了用人单位违反规定延长工作时间、不符合劳动安全卫生条件应当承担的责任。这些规定对认定是否“过劳”具有一定意义，但由于过于较轻的违法成本，用人单位的违法行为通常并不受牵制。

二、法律性质界定及评析

由于前述我国“过劳死”现象频发以及法律对“过劳死”问题存在的立法空白等情况，对“过劳死”进行法律性质研究就愈发迫切，法律性质的.选择决定了不同的救济模式。

关于“过劳死”的法律性质，国内学者对其有不同看法，大体有职业病说、工伤说、侵权说，工伤侵权竞合说。其中职业病说是主张将“过劳死”视为一种法定的职业病种类，按照工伤保险制度赔偿，因此总体上属于工伤说的一个分支，只是在认定程序上更为简化，暂不做细说。而工伤侵权竞合说是主张将两种学说融合，其基础还是“工伤说”和“侵权说”。因此本文重点探讨“工伤说”及“侵权说”的合理之处及存在问题，并进行优劣比较，为后文救济途径的选择奠定理论基础。

(一)侵权说

主张侵权说的理论依据是用人单位侵犯了宪法赋予劳动者的休息权或人身权中的生命权、健康权，违反了法律规定应当保障劳动者在工作中的健康安全的义务，侵犯了劳动者的合法权益，依法应当承担民事责任，属于一种侵犯劳动者绝对权的行为。其责任承担主体应是用人单位，其适用以用人单位与劳动者存在劳动合同关系为基础，不同于一般的侵权行为，应进行有利于劳动者的特殊利益保护，规定特殊侵权条款予以规制。由于用人单位与劳动者并不是平等主体，存在支配与被支配的关系，用人单位负责保管劳动者生前的个人档案、记录工作时长、分配工作任务等，在因果关系的举证上负有绝对的信息优势，因此应适用举证责任倒置原则，由用人单位举证劳动者死亡与“过劳”无因果关系。“过劳死”侵权应满足侵权的四个要件，分别为用人单位的行为违法、过劳事实的客观存在、劳动者死亡的损害结果、过度劳累与死亡结果有直接或推定的因果关系。行为违法是指用人单位违反了《劳动法》、《劳动合同法》以及规范劳动安全卫生等方面的法律法规，直接或间接强迫劳动者超时、超强度或在不符合标准的工作环境中劳动。根据现阶段我国的经济发展和社会保障水平，“过劳死”特殊侵权应适用过错责任原则，如果无论用人单位是否存在违法违规行为，都要承担劳动者因为用人单位的利益而过度劳累死亡的民事责任，企业负担过重，把社会保障应当分担的责任过分加重在企业身上，不利于经济发展，并且可能会造成劳资关系更加紧张，不利于社会和谐。

“侵权说”的优势在于救济范围的完全性、重视个体差异、责任承担明确，而不利之处在于诉讼程序繁琐、成本较高，并且劳动者承担一定的败诉风险。其次还有执行难的问题。

(二)工伤说

有些学者主张将“过劳死”纳入到工伤保险制度中，其理由是“过劳死”的共同特点是由于工作时间过长，劳动强度加重，以致精疲力竭，突然引发身体潜藏的疾病急速恶化，救治不及而丧命，主要是由于工作原因促发疾病死亡。而我国《工伤保险条例》第14条认定的工伤包括工作时间、工作场所、工作因素三个要件，“过劳死”至少符合工伤的一个或多个特征，应作为视同工伤的一种特殊形式。工伤保险属于社会保险的一种，采用无过错责任原则，倾斜保护劳动者的合法权益，有利于死者家属采用工伤认定程序得到快捷的补偿，同时也有利于隔离用人单位的风险。在立法实践上，日本将“过劳死”纳入职业灾害(概念外延大于工伤)中，并且取得了显著的成效。因此，中国人民大学劳动关系研究所副所长彭光华、华东政法大学董保华以及全国人大代表黄席樾极力主张将“过劳死”作为一种特殊工伤纳入到工伤保险制度中，比照工伤保险进行补偿。

“工伤说”优点在于工伤保险申请的快速直接，并且转嫁了用人单位的风险，有利于劳动者获得补偿。但其不利之处在于我国现行工伤保险制度存在众多局限，“过劳死”适用工伤保险制度缺乏可操作性及不适宜之处，并且其赔偿数额是固定的，忽略了个案差异，有可能无法完全弥补损害。

三、救济途径及立法建议

纵观上述两种观点，笔者认为将“过劳死”视为一种侵权或特殊工伤，都具有一定道理，但选择侵权救济方式更利于劳动者合法权益的实现，同时也符合在现有条件下对于“过劳死”认定标准并不清晰这一现实状况。通过对“侵权说”与“工伤说”、“竞合说”相比较，可以总结出“侵权说”在“过劳死”法律救济上更具有优势。

(一)救济途径比较

1、立法目的及功能。“侵权说”中，“过劳死”适用的主要法律为《侵权责任法》，“工伤说”主要适用《工伤保险条例》。从立法目的来说，笔者认为“过劳死”更符合《侵权责任法》的立法精神。因为工伤保险是一种社会保险，其注重的是社会利益，主要功能在于把劳动者因工作受到损害的风险及赔偿问题从企业转移上社会，实现双赢。而《侵权责任法》要实现的是矫正正义，主要在于弥补被侵权人的损害，其次还具有教育、惩罚等功能，其关注于劳动者的个体差异。因为“过劳死”事件在现实中可能呈现各种形态，虽然都是由于工作原因诱发其他疾病死亡，但劳动者本身因素、环境因素、工作因素等多种因素相作用共同促成死亡结果的发生，在认定上存在诸多困难，“过劳死”个案差异极大，不适合用严格的工伤标准认定，可能会标准设置过窄或过宽，都不利于保护劳动者合法权益。而侵权法恰恰关注于劳动者的个体差异，经过专家认定、法庭辩论等多个环节，可以有效认定用人单位过错大小及应当承担责任的程度。

2、责任承担主体。工伤保险是通过将企业的责任转嫁到社会，从而鼓励企业为职工缴纳工伤保险，同时也有利于职工遭遇工伤时迅速受偿。但从“过劳死”的产生原因及认定要件来看，用人单位违反相关法律、法规，强迫或变相强迫劳动者长期劳动，是劳动者过劳死亡的诱因，其具有过错，如果企业缴纳少量保险费就可以肆无忌惮地压榨劳动者为自己谋求最大利益，然后由工伤保险承担补偿责任，显然不具有合理性。而《侵权责任法》主要以自己责任为主、替代责任为辅，在用人单位存在过错造成侵权的情况下，由用人单位作为责任承担主体赔偿劳动者的损失，不仅起到了补偿作用，也达到了预防和惩戒用人单位违法的目的。

篇4：申请执行法律空白的思考与建议

申请执行法律空白的思考与建议

申请执行是当事人的一项诉讼权利，我国现行民事诉讼法对此有明确的规定，但是在审判和执行工作中，由于申请执行在法律上的规定存在一些空白，为了保障和便利当事人行使这一诉讼权利，笔者拟结合在司法实践中遇到的典型案例，就有关申请执行的法律空白作一简单思考，并提出完善申请执行相关法律规定的粗浅建议。

［案例］

3月4日，人民法院审结余义与冯正欠款纠纷一案，依法作出第168号民事判决书，判决：“由冯正偿还余义欠款2500元。”并于203月9日向冯正宣判并送达了判决书，于年3月15日向余义宣判并送达了判决书。宣判后，双方当事人都未提起上诉，人民法院第168号民事判决书于2001年3月31日起发生法律效力。冯正未履行法律文书确定的义务。余义于2月26日申请执行，202月26日人民法院决定立案执行。人民法院于年5月15日向冯正送达执行通知书时，引出了执行程序中的执行“案中案”。

原来早在2001年4月8日，人民法院还审结了冯正与余义借款纠纷一案，依法作出第518号民事判决书，判决：“由余义偿还冯正借款500元及其利息。”并于2001年4月12日向冯正宣判并送达了判决书，于2001年4月18日向余义宣判并送达了判决书。宣判后，双方当事人都未提起上诉，人民法院第518号民事判决书于2001年5月8 日起发生法律效力。

冯正于2002年5月15日在签收执行通知书时，才知余义已向人民法院申请执行，由于余义也未履行人民法院第518号民事判决书确定的义务，冯正遂于2002年5月16日申请执行（其向人民法院提交的执行申请书载明的申请时间是2002年5月11日），2002年5月16日人民法院决定立案执行。

人民法院于2002年6月26日向余义送达执行通知书时，余义主张，冯正申请执行已经超过法定执行期限，人民法院对冯正的执行申请应当不予执行。冯正主张，自己不知申请执行期间法律规定，并且人民法院第168号和第518号民事判决书，已于2001年6月在他人主持下，我和余义自行和解达成了互不相补全部抵消的口头协议（冯正向人民法院提供了证人证言），故判决书双方都未实际履行，人民法院对自己的执行申请应当予以执行。

人民法院审查后于3月9日作出第218号民事裁定书，裁定：“驳回申请申请执行人冯正的执行申请，本案终结执行。本裁定书送达后，即具有法律效力。”

［思考］

通过上述案例，我们显然可以看出，人民法院对前案当事人余义的申请执行已经执行，而对当事人冯正的申请执行未予执行，从某种意义上讲，当事人冯正的权益没有得到保护。那原因在哪里，笔者认为这正是申请执行法律方面的`空白所致，人民法院也爱莫能助。通过对上述案例的思考，可以归纳出以下几个问题，而这几个问题在现行的法律、司法解释中又没有明文规定，司法实践中遇到这些问题如何处理，不能不引起高度的重视。

（一）人民法院是否应当向当事人告知申请执行权利的法律规定。

（二）和解协议在执行程序前与在执行中是否具有同等法律效力。

（三）人民法院立案后发现执行申请不符合受理条件的如何解决。

（四）人民法院裁定驳回执行申请后申请人的申请权利如何救济。

［建议］

上述这些问题对司法实践有重要的意义，涉及到人民法院对当事人诉讼权利的保护，关系到人民法院执行工作的顺利开展，影响到人民法院的司法公正与效率。笔者认为，对这些问题的根本解决，应当通过立法或者作出司法解释，弥补有关申请执行方面法律的空白，才能达到目的。

一、建议规定人民法院判决书应当写明申请执行期间和申请执行的法院。

笔者建议，对《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条第一款增加一项规定，作为第五项，即修改为：“判决书应当写明：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院；（五）申请执行期间和申请执行的法院。”

二、建议规定在执行程序前双方自愿达成的和解协议与在执行中双方自愿达成的和解协议具有同等法律效力。

笔者建议，对最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百六十六条和第二百六十七条分别增加一款相同规定，作为第二款，即分别修改为：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请

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篇5：论中国P2P网络借贷平台法律性质及监管

摘 要：自7年前P2P网络借贷平台在我国兴起以来，其发展十分迅猛，但其在发挥一定积极作用的同时也暴露出许多理由，亟需法律监管。本文首先在分析我国P2P网络借贷平台模式的基础上，将不同模式的P2P网络借贷平台与相关概念进行比较分析，分别界定其法律性质。继而具体分析了P2P网络借贷平台存在的风险并就相关立法、监管措施和保障制度提出倡议。

关键词：P2P网络借贷平台;运转模式;法律性质;法律风险;监管措施

P2P网络借贷是在传统P2P小额借贷基础上依托互联网的发展而产生的一种新的融资模式。其始于英国，8月，我国第一家P2P网贷平台拍拍贷在上海成立。随后P2P行业现进入野蛮生长期，近年来众多网贷平台倒闭、跑路事件频发。对其监管已经势在必行。

一、P2P网络借贷平台的运转模式及法律性质

(一)线上无担保模式

该模式是最传统的P2P网贷模式，即由出借人直接选择借款人，借贷双方直接签订债权债务合同，P2P网贷平台只提供第三方平台服务且不承诺对出借人进行本金保障。拍拍贷在主要业务上即采用该模式。在性质上，线上无担保模式网贷平台应属于民法上的居间人范畴。首先，民法上的居间是指居间人为他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，他方给付酬劳的行为①。在订约过程中，居间人只能报告情况，提供倡议而不能独立地为意思表示。

其次，由于居间人能否实现居间的目以及委托人给付义务的履行具有不确定性。对于线上无担保模式的网贷平台来说，其主要职能也是提供中介服务，并不直接参与借贷交易。各P2P网贷平台的服务费用收取中都注明只有交易成功时才收取一定比例的服务费用。因此，线上无担保模式的网贷平台，即完全中介式的网贷平台具有居间性质。

(二)线上担保模式

目前我国个人征信体系不完备，网贷平台为了吸引潜在投资者，通常采用承诺保本的运营模式，有代表性的如红岭创投、人人贷，在该模式下网贷平台在借款人违约时，先为出借人垫付本金，以便减少出借人的后顾之忧，增加交易的成功率。线上担保模式的网贷平台在整个交易中发挥了担保作用，因此其法律性质与民法上的保证人相同。

民法上保证人是指与债权人约定，为主合同债务提供担保，当债务人不履行到期债务时，由其按照约定履行债务或承担责任的一方当事人。目前我国线上担保模式的P2P网贷平台，以人人贷为例，其在安全保障一栏中规定：本金保障指当出借人投资的借款出现严重逾期时(即逾期超过30天)，人人贷将向出借人垫付此笔借款未归还的剩余出借本金，保证投资人的本金安全。可以认定线上担保模式的P2P网贷平台具有保证人的性质。

(三)线上线下结合模式

线上线下相结合模式是指P2P网贷平台只在线上给借款人和出借人提供交易信息，介绍贷款流程等，而具体的审核和交易手续由P2P的相关机构与出借人、借款人分别在线下完成。出借人与借款人并不直接对接，P2P网贷平台先与借款人签订借贷合同，然后将债权进行拆分打包成理财产品，转售给有意愿投资的出借人。网贷平台通过债权转让等手段形成资金池，使其具备银行拥有的吸储、放贷及理财等诸多功能②。综合来看，该模式网贷平台的性质其实最接近影子银行。

影子银行是一个金融名词，是指一些非银行中介机构提供和传统银行业类似的金融服务。其最主要的特点是：游离于银行监管体系之外，易引发监管套利;杠杆率较高。该模式的P2P网贷平台作为非银行金融机构，其吸收公众资金，经营理财金融服务的'行为并不符合我国现有法律的规定，而且极易引发套利和系统性风险，故该模式的P2P网贷平台属于影子银行。但我国现有法律对于影子银行并没有明确界定，因此，该模式平台目前在一些业务上确实存在不合规的情形。

二、P2P网络借贷平台的法律风险及监管缺陷

(一)P2P网络借贷平台的法律风险

一方面，我国关于P2P网贷平台的立法不足，尚未对P2P网络借贷平台进行明确定性，使其运营缺乏合法依据。目前我国涉及网络借贷的法律规定主要有《合同法》，中国人民银行发布的《贷款通则》以及相关司法解释，但有关于网贷平台的法律规定几近空白。P2P网贷平台在我国一般注册为电子商务、金融咨询、投资服务类公司，而线上担保模式和线上线下结合模式的P2P网贷平台的业务已经明显超出其注册范围，不具有金融机构资格却从事相关融资业务，如果不对网贷平台性质进行界定，该类平台的运营缺乏适当的法律依据，可能会因涉嫌违法行为受到制止，这使P2P网贷平台面对很大的法律风险。

另一方面，立法缺失容易使P2P网贷平台诱发违法行为。首先，因为P2P网贷平台依托互联网，具有虚拟性和隐蔽性，出借人的资金通过第三方平台到达借款人账户，从而加大了追踪资金流向的难度。出借人容易利用网贷平台进行洗钱。其次，若网络平台内部制约程序失效、网站工作人员疏于自律或者被人利用的情况下，很容易出现内部人员卷款跑路、非法挪用资金或非法集资等违法行为③。

(二)P2P网络借贷平台的监管缺陷

一是P2P网贷平台监管主体不明。在英国，英格兰银行下设了金融行为监管局(FCA)作为P2P网贷平台的主要监管部门。美国确定由美国证券交易委员会(SEC)作为其主要监管部门。在我国，P2P网贷平台运营中涉及到借贷、清结算、个人征信建设、非金融机构融资行为、洗钱风险、系统风险等理由，其中许多理由理应受到央行或银监会的监管，但目前央行和银监会都未将P2P网贷平台纳入其监管范畴。各机构对于P2P网贷平台的实质监管却都持观望态度，这使得P2P网贷平台的发展面对政策风险。

因此，明确“谁来管”是规范P2P网贷平台发展的首要监管步骤。

二是对P2P网贷平台尚无相应的监管措施。英美两国根据其认定的P2P网贷平台的性质和监管主体，建立了较为完善的P2P网贷平台的市场准入及市场退出机制。目前我国的P2P借贷平台往往以贷款咨询公司等名义在工商管理部门注册，取得营业执照后即在互联网上开展贷款撮合业务。国内对于P2P网贷平台尚无行业准入门槛也无健全的P2P市场退出机制。

篇6：民事执行法中拍卖制度之理论基石―――强制拍卖性质之法律分析

民事执行法中拍卖制度之理论基石―――强制拍卖性质之法律分析

摘 要： 强制拍卖作为强制执行的一项具体措施，对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价。综观强制拍卖性质私法说、公法说和折衷说三种学说，公法说最具说服力，在构建我国强制拍卖制度体系时，应以拍卖性质公法说为其理论基石。

关键词：强制执行；拍卖；公法说

中图分类号：DF718.3

文献标识码：A

文章编号：1000 020805 133 07

20世纪90年代以来，随着执行案件数量的急剧增加，执行难问题一直困扰着理论界和实务部门，制定单独的强制执行法已迫在眉睫。我国对于强制拍卖制度的研究还很不够，这与拍卖在强制执行法中的地位是极不相称的。本文以强制拍卖的性质为基础，对拍卖的法律关系、拍卖的效果、善意第三人的救济等作初步探讨，以期引起学界对此问题做更深入的研究。

一、 关于强制拍卖性质的各种学说及其比较

关于强制执行法上拍卖的性质，学界观点不一，众说纷纭，可分为私法说、公法说以及折衷说三种。三种学说对拍卖的法律关系、拍卖的法律效果作出了不同的诠释。

（一） 私法说。私法说的观点在早期民事诉讼法学占统治地位。早期民事诉讼法学，由于大部分依赖于私法范畴，具有浓厚的私法色彩。作为强制执行行为之拍卖在性质上自属私法行为，属于民法中买卖的一种。德国在19以前，即视强制执行行为为私法行为，执行吏为债权人之代理人，执行拍卖为私法行为。日本在民法买卖一节设专款规定了强制拍卖的瑕疵担保责任。这条迄今仍为日本学者主张私法说之重要理由。私法说认为拍卖是私法行为，属于买卖契约之一种，或称类似民法上的买卖[1]（P 19）。即以拍卖公告为买卖之要约引诱，应买申请是买卖要约，拍定表示则是买卖之承诺。私法说下，拍定人是买受人并无异议，但对于何人为出卖人，观点并不一致。有的认为债务人为出卖人，债务人与拍定人之间成立买卖契约关系。此说理由为拍卖物之所有权属于债务人，拍定人取得所有权，支付拍卖价金即是其对价，拍卖关系于债务人与拍定人之间成立。也有以债权人为出卖人。此说认为债权人因享有对拍卖物的担保物权，从而可以对债务人之财产为处分，即债权人与拍定人之间成立买卖契约关系。也有认为执行机构为出卖人，此说认为执行机构既非债权人之代理人，亦非债务人之代理人，乃系基于法律赋予独立权限而为拍卖，法院执行机构与拍定人之间适用买卖契约调整。此说认为法院具有独立之变价权，具有一定的公法色彩。私法说认为执行拍卖之效果同于私法买卖，因此拍定人自是继受取得拍卖物所有权，对出卖人享有瑕疵担保请求权，同时承受拍卖物上负担。

（二） 公法说。公法说的观点是随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生的。①强制执行亦由以前执行吏基于当事人授权委托执行向全面的基于公权力的官执行发展。随之拍卖之公法说产生并逐步占据主流趋势。德国在1913年其学者史坦因发表划时代的名著-强制执行的基本问题以后，动产拍卖与不动产拍卖一样，亦认为是公法行为，而全面采公法说。目前奥地利、瑞士亦采公法说。在日本、法国，拍卖行为不再是纯私法行为的观点，也已成为定论[1]（P 141-148）。公法说认为执行拍卖属于公法行为，法院执行机构作为拍卖人依其职权-变价权将拍卖物拍卖于拍定人，拍定人原始取得拍卖物所有权。公法说下，拍卖的法律关系、法律效果与私法说完全不同，容后再作分析，此处不赘。

（三） 折衷说。亦称两性说，系折衷前述之公法说与私法说，认为执行拍卖一方面是公法处分，另一方面又同时具有私法买卖的性质和效果[1]（P 107）。在折衷说下，拍卖是执行机构依其自身公权力所为之行为，同时它又认为强制执行拍卖与私法买卖在性质上和效果上没有差异。在折衷说下，执行机构为出卖人，②拍定人为买受人。拍定人继受取得拍卖物所有权，当拍卖物属于第三人所有时，拍定人即无法取得拍卖物所有权。拍定人有瑕疵担保请求权，承受拍卖物上之负担，此观点与私法说相类似，折衷说将公法说与私法说加以融合吸收而形成。

以上三种学说对强制拍卖性质作了不同的解释，三种学说在各国立法、司法实践中，也均有立法例、案例可加以佐证。私法说最大的缺点在于不能解释公法拍卖与私法拍卖在效果上的不同，无法解释执行机构公权力在强制拍卖中的体现，不能说明执行机构强制拍卖公信力何在。这不但与当前民事诉讼理论公法化趋势相左，而且与强制执行公法化理论相背离，这也注定此说将逐渐退出执行拍卖的理论舞台。折衷说虽然解释了执行机构独立为拍卖行为之权源，但在拍卖效果上仍与私法买卖相同，其在继承私法说的同时，也必将陷入私法说带来的不能自圆其说之尴尬境地。笔者认为，综观强制拍卖性质的三种学说，公法说最具有说服力，对于强制拍卖的特性揭示得亦最为清晰和深刻，亦符合当今理论发展的潮流。笔者认为在构建我国强制拍卖制度体系时，应以拍卖性质公法说为其理论基石。

二、 强制拍卖性质公法说之理论依据

法院之拍卖为公的拍卖，学说上多称之为强制拍卖。法院拍卖乃法院强制执行机构，本于公权力，依强制执行程序，就债务人之财产所为之拍卖。因此法院拍卖属于强制执行程序中所进行之执行行为，其与私人之拍卖最大差异为，法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提，并将债务人之财产依法查封，取得独立变价权之后，始能为拍卖。笔者认同强制拍卖性质公法说，基于以下三方面的理论支柱。

（一） 强制执行行为之特性。强制拍卖作为强制执行之某一具体措施，对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价，就如个体无论如何亦具有一般之特质。强制执行行为为公法行为，当今学界已无争执。国家为解决私人纠纷保护私权之实现，制定民事审判及强制执行制度，排斥债权人以私力对债务人为强制执行。早期民事诉讼法学成立时，均视强制执行行为为私法行为，执行官（吏）为债权人之代理人，其所进行的行为均基于债权人的授权，拍卖亦即为私法行为。后来强制执行公法说观点随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生并成为主流观点。债权人在债务人不为履行时，除有抵押权、质权或留置权等担保物权之情形可直接拍卖担保物外，通常必须先依诉讼程序或非讼程序取得执行名义。等有执行名义之后，始可依强制执行法申请法院执行机构对债务人为强制执行。法院执行机构虽因债权人之申请而发动，并以满足债权为目的而进行强制执行程序，但法院执行机构受理债权人之强制执行申请，与执行债权人及执行债务人所发生之强制执行关系，并非一般私法上之委任关系，而是国家机构与公民间的公法关系。国家之法院执行机构既然基于公法关系对执行债务人之财产为强制执行，其行使之基础自然为国家之公权力。此种公权力具体体现于强制执行中，即为法院执行机构之查封权、变价权及分配卖得价金之权利[2]（P 197）。法院执行机构之此权利并非来自债权人或债务人授权，而是国家机关

基于公权力而独立享有之权利。因此法院执行机关之强制执行行为，既不代表执行债权人，亦不代表执行债务人，是独立的公法行为。

（二） 法院强制拍卖之公信力。与私人拍卖的最大差异在于法院执行机构凭债权人取得的执行名义为强制拍卖，因此法院拍卖之进行及其效果，不能不有公信力。国家强制执行机构凭其公权力所进行之拍卖行为，不仅应能取信于一般人，而且须能单独承担强制执行拍卖的效果。凡因信赖法院拍卖行为者，无论是拍定人或一般人，均应受公信力的保护，因为基于公权力之法院拍卖，与私人之拍卖行为，其可信赖度自不可相提并论。私人拍卖情形下，如无变价权之出卖人擅自将他人之物为拍卖，除拍定人有民法善意取得情形可取得所有权之外，出卖人无法使拍定人取得他人之所有权。依民法原理，债权人与债务人之间实体法律关系，能直接决定拍定人能否取得拍卖物所有权。至于法院拍卖情形下，法院执行机构之变价权，非以债权人与债务人之间实体法律关系为基础，而是基于发生公法上之强制执行关系，法院强制拍卖行为即为国家机关有公信力之执行行为。故不问债权人之债权是否真正存在，亦不问拍定人之意思为善意或恶意，更不问拍卖物是否真正属于债务人所有，拍定人均能因信赖法院执行拍卖有公法上之效力，而原始取得拍卖物之所有权。此即法院拍卖之公信效果也。法院拍卖既然是国家之公法行为，基于法院拍卖而取得拍卖物所有权情形与依民事法律行为而取得所有权情形自然不同，从而适用之法律原理也不相同。具有公信力的强制执行行为，不适用民事法律行为取得的憎爱分明权的原理。如拍卖物为动产，民法有关第三人善意取得的规定即无适用余地。即在拍卖物为第三人财产时，拍定人仍能取得拍卖物所有权，其依据不是民法善意取得制度，而是依据法院拍卖之公信力；如拍卖物为不动产，自领得执行法院发给权利转移证书之日起取得所有权，无须以登记为取得所有权之要件。①

质权人和抵押权人实行担保物权的方法，一种为自行拍卖担保物，另一种则为取得执行名义后申请法院执行机构拍卖。但两者的效果是不同的，原因即在于法院拍卖行为具有公信力。如果法院拍卖的效果与债权人自行拍卖的效果并无不同，即法院拍卖的效果不具有公信力，债权人尽可自行拍卖担保物，何必多此一举呢？德国民法第1233条规定，质权人于债务人不为清偿时，通知债务人后可直接以公开拍卖方法自行拍卖，或于取得执行名义后依照强制执行程序由执行吏为拍卖[3]（P 290）。此两种不同之拍卖方法，其拍卖效果完全不同。前者是以质权人为拍卖的出卖人，其拍卖效果适用民法上的原则，质权人应负出卖人之责任，拍定人因民事法律行为而取得所有权，债权人与债务人间债权关系是否于拍卖时存延，直接影响其拍卖效力及拍定人能否取得拍卖物所有权。后者是以执行吏为出卖人，执行吏不代理债权人及债务人，亦不代理出质之第三人，其拍卖有公信力，拍定人可因拍卖而原始取得所有权。

法院拍卖一旦具有公信力，不仅法院执行机构的威信得以确立，拍定人受到保障，同时强制执行程序亦能迅速进行并实现执行之目的，使债权人之债权得以满足。在拍卖程序中，有法院拍卖之公信力存在，能发挥消除应买人顾忌心理的作用，从而积极竞价应买，增加拍卖的底价，保护债权人的利益，减少债务人的损失，对执行当事人及法院执行机构工作均有利，可知法院执行拍卖公信力意义重大。

（三） 基于法院查封、扣押所取得的变价权。法院执行机构拍卖的财产必须是已被查封或扣押的财产[4]（P 256）。执行程序的目的是让债务人履行债务，满足债权人的债权。法院执行机构在债务人拒不执行法院生效判决或其它法律文书时，可以对债务人所有的财产进行强制执行。执行机构通过查封、扣押并非取得查封财产的所有权，查封财产的所有权不因此而变动，仍由债务人所有。在这期间，债务人的财产如有毁损、灭失等危险，其危险仍由债务人自己负担。查封的效果只是使债务人对查封物的处分权受到限制，债务人就查封物所为转移或设定负担行为，对于债权人不生效力[5]（P 43）。同时，法院基于查封之职权行为取得对查封物的变价权，法院行使变价权的对象是查封物。没有被法院依职权查封之债务人财产，执行机构不能予以拍卖。法院变价权是一种源于查封行为同时与某种具体查封物相联系的法院执行机构所独享之公权力。法院执行机构之所以可以对债务人所有的被查封物实施强制拍卖，也正是基于法院的变价权。私法说一个有力的支持观点即认为拍卖中出卖人只能是拍卖物的所有权人，或者是具有担保物权的担保权人，而法院并不享有拍卖物所有权或者担保物权，故法院不能独立为拍卖行为，只能作为有权为拍卖行为的所有权人或担保物权人的代理人，实施拍卖。故认为法院强制拍卖公法说观点没有成立之基础。

是否享有拍卖物所有权或担保物权，不是法院能否为独立拍卖行为的依据。何人可以为拍卖人的标准不是看谁享有拍卖物所有权或担保物权，而是在于看谁享有变价权。所有权人基于自由意志而为拍卖，源于所有权人享有对物处分权，自然享有变价权。担保物权人在债务人不能清偿到期债权，即享有对担保物的变价权，可以自行拍卖担保物。法院执行机构虽然对拍卖物不享有所有权和担保物权，其基于职权对债务人的财产查封后，即取得了对查封物的公法上之变价权。查封使法院执行机构获得变价权的效力，应于执行机构完成查封时，溯及于开始查封强制执行行为时发生效力[6]（P 175）。既然法院有公法上之变价权，自可单独以公法上拍卖人地位为独立之拍卖行为，使拍卖物之所有权直接发生，而无需以拍卖物所有权人或担保物权人之权利为基础。

三、 公法说下强制拍卖之法律效果

公法说与私法说对强制执行中的拍卖性质作不同理解，直接导致在不同学说下拍卖法律效果的差异。在公法说下，拍卖既是公法行为，在形式上虽与买卖类似，但其拍卖之法律效果，并不适用民法买卖契约之原则，而应依公法行为之原则，决定拍卖的法律效果。

（一） 公法说下应买之当事人。法院执行机构依独立的变价权，为强制拍卖行为，自然处于拍卖人地位，施行拍卖行为是基于其固有公权力，而非当事人的授权。拍卖作为一项执行措施，在任何一国法律中，都是由法院亲自实施的。就像法院的审判权不与任何其他部门分享一样，拍卖权也只能由法院行使。不由法院执行机构实施的拍卖，也就不属于执行程序中的拍卖[4]（P 256）。至于我国民事诉讼法中第226条规定之其他单位受人民法院委托代为拍卖，只是从方便人民法院拍卖、变卖的角度和减轻人民法院工作量的角度出发，作出的规定。其他单位进行拍卖的基础权源仍是人民法院享有的独有公权力。

在公法说下，拍定人是拍卖物所有权的取得人，其应买申请并不受私法上买卖要约与承诺之规范，其性质属于诉讼法行为。拍定人的应买申请不是买卖契约中的要约，而是请求为拍定人之诉讼行为。因此不仅执行机构之拍定许可裁定有形成力，即使执行机构之拍定告知亦有形成力，以使拍定人因拍定而原始取得拍卖物所有权[1]（P 95）。

强制拍卖中，应买人资格在不同学说下有不同要求。在公法说下，拍卖为公法行为

，法院执行机构为独立的拍卖人，享有对拍卖物单独的变价权。应买人的资格不受限制，即债权人、债务人均可成为应买人。在私法说下，因视强制拍卖与私法买卖相同，出卖人自不能同时亦为买受人，因此如果认为债权人为出卖人，买受人即不可为债权人；如果认为债务人为出卖人，买受人即不可为债务人。在公法说下，虽应买人资格不受限制，但为了程序公正，各国均规定执行机构组成人员及其辅助人员不能应买。

（二） 拍定人原始取得拍卖物所有权。在公法说下，一方面基于拍定人是因公法行为，由执行机构原始的、直接的给予其拍卖物所有权，而非继承前所有人之所有权；另一方面基于拍卖之公信力效果，故拍定人取得拍卖物之所有权属原始取得。在公法说下，无论是类似公用征收处分说或裁判上的形成手续说[1]（P 79-82），拍定人均是因拍定告知或拍定许可裁定，直接原始的取得拍卖物所有权，况且既否定拍卖有私法上买卖性质，拍定人所取得的所有权又是根据执行机构的公法上处分形成，则理论上亦认为拍定人所取得之所有权非继承债务人，而是由国家的执行机关，原始的直接的付予。执行机构依据单独的.变价权，为强制拍卖行为，自应有公信力。其拍卖行为不但应取信于一般人，而且须能单独承受拍卖的效果。既然拍定人原始取得拍卖物所有权，不论拍卖物是否为债务人所有，执行名义上的实体权利是否存在，拍定人均可取得拍卖物所有权。当然拍卖物若为第三人所有或者执行名义实体权利如果不存在，对于权利人的救济，则属于另一问题。

对于第三人的财产被强制拍卖，拍定人仍能取得拍卖物所有权，这对于第三人来说，肯定是有失公平的。这样作法是否合理？为什么不能对拍定人追回拍卖物返还第三人？回答此问题无法仅自私法上的公平观点加以评价，必须同时从公益的角度考虑执行制度的公信力及程序安定之价值，始能决定应如何取舍。维护所有权的静态安全固然重要，但在社会交易活动繁多，市场经济蓬勃发展的今天，保护所有权之动态安全更加重要。私人交易场合下，民法上尚有善意取得制度保护交易安全，何况国家法院执行机构主持的公开拍卖，岂能不顾其执行制度之公信力及交易之安全？公法说下之所以认定拍定人可原始取得所有权，第三人不得追回其拍卖物，不在于特别照顾拍定人，而是基于公法上程序安定以及公信力重于私人间纯粹公平之观点，认为有特别保护的必要。①当然第三人可以不当得利或者侵权向债权人、债务人请求赔偿；对于执行机构的故意违法执行措施，致使第三人失去拍定物的所有权的，拍定人完全可依国家赔偿理论向执行机构请求赔偿。

（三） 拍定人不承受拍卖物上负担，亦不享有瑕疵担保请求权。债务人对于被查封的财产，不能在查封后为处分，设定负担。但在查封前所设定的负担，查封后仍有效存在。此等负担于拍卖后，是否仍能有效存在于拍卖物上，即有问题。这不仅涉及因设定负担而取得权利之权利人，亦与拍定人之权利有关。若肯定其仍有效存在，对原权利人固为有利，但对拍定人而言，因承受该负担，则属不利，从而减少应买人数，无法完全发挥拍卖功能，而不利于拍卖工作的进行。反之若否定其效力，拍定人可不承受拍卖物上之负担，固然可有效促进拍卖的进行和保护拍定人利益，但对原权利人则生不利影响。

在采强制拍卖私法说下，依“无论何人亦不能将大于自己所有之权利移转于他人”之原则[7]（P 178），被继受人的权利有负担时，继受人取得的权利，亦有该负担。对于是否承受拍卖物上的负担，有四种不同的立法例：负担消灭主义、负担补偿主义、负担随主义和负担移转主义[5]（P 63）。各国立法对此亦有不同规定，依德国强制拍卖及强制管理法第52条、第19条第1项，原则上其不动产上之负担因拍定而消灭，拍定人可以不承受负担以取得所有权，仅于例外明示负担不消灭时，拍定人始承受负担，拍卖物上的负担若不明示仍存续时，纵然在实体上应该存续，该负担仍然消灭[1]（P 104）。日本民事执行法第59条第1款规定：“存在于不动产的先取特权、规定不得使用及收益的质权及抵押权，因其卖出而被消灭。”第4款规定：“对于不动产的留置权没有规定不得使用及收益的债权，则不适用本条第2款的规定，由买受人负责偿还被担保的债权。”[8]（P 224）上述规定说明先取特权及抵押权因拍定而消灭，即拍定人不承受先取特权及抵押权之负担。至于留置权及不动产质权不因拍定而消灭，仍由拍定人承受该负担。我国台湾现行强制执行法第98条规定，对于不动产用益物权，由拍定人承受之；担保物权，除拍定人与抵押权人另有合意外，因拍卖而消灭[9]（P 13）。

在公法说下，拍定人取得拍卖物非依民事法律行为，而依执行机构之公权力，其取得所有权属原始取得，取得人所取得之权利非继受他人而来，与他人之权利无关。原物权人对该物的权利、义务均因取得人之原始取得而消灭，被继受人之权利即使有负担，继受人取得权利亦无该负担。因此在公法说下，拍定人既属原始取得所有权，故拍卖物上原有之负担，均因拍定而消灭，拍定人不承受其负担。

与拍定人是否承受拍卖物上之负担相关的是，拍定人是否对拍卖物享有瑕疵担保请求权。私法说下，买受人除了享有请求出卖人移转标的物所有权之请求权外，为增进交易信用及保护交易安全，买受人对出卖人有瑕疵担保请求权。所谓瑕疵担保请求权是买受人就买卖标的物上物的瑕疵以及权利瑕疵，可请求出卖人负一定责任之权利，就出卖人而言，即为瑕疵担保责任。对物上瑕疵担保请求权，乃就拍卖物本身之瑕疵，所负之担保责任，因拍卖前须经公告，①已将拍卖物公开展出，故该物有无物之瑕疵，应买人自己清楚，因此一般都规定出卖人不负物的瑕疵责任，也即买受人不享有物的瑕疵担保请求权。在私法说下，因为买受人是继承取得后卖物所有权，拍卖物上之负担也应一并随，故买受人享有对出卖人权利瑕疵担保请求权，但对何人行使，又因债权人、债务人、执行机构三者何为出卖人而不同。在公法说下，拍卖为公法行为，法院执行机构依独立的变价权单独实施拍卖行为，拍定人原始取得拍卖物所有权，不承受物上之负担，其物上瑕疵以及权利瑕疵均不影响拍定人完整无缺的取得拍卖物所有权，拍定人故无瑕疵担保请求权。

（四） 依无实体权利之执行名义所进行执行拍卖之效果。在审执分立的情况下，执行机构并不能就执行名义作实质审查，而只能对其进行一些程序性、形式上的审查。因此依无实体权利之执行名义所为之强制执行行为在所难免。债权人就无实体权利之执行名义向法院执行机构申请强制执行，执行机构依生效的执行名义为强制拍卖，本无过错，其在强制执行法上是合法的，只是欠缺实体法上之根据。因而既然强制拍卖是合法的，拍定人仍可原始取得拍卖物所有权，因为拍定人取得拍卖物所有权的源泉来自法院执行机构的独立变价权，而不是实体法上权利义务关系。日本学者小室直人对前述所称拍定人取得所有权，不受无实体权利拍卖之影响，亦称为：“强制拍卖的公信效果”[1]（P 77）。强制拍卖的公信效果源自法院执行机构基于独占之执行变价权而单独为强制拍卖，付与拍定人拍卖物所有权的公法行为性质，此实为一问题之两个方面。

四、

我国强制拍卖性质之定位

我国强制执行程序并没有以单行法方式列出，仅区区30条，涉及拍卖的也只第223条和第226条两条。这与强制拍卖在执行程序中的地位是极不相称的。强制执行依执行标的不同，可分为对金钱债权的执行和对行为的执行两种。金钱债权执行在强制执行案件中占绝大部分。金钱债权是以给付一定数额金钱为目的之债权，债务人的全部财产是其债务的总担保，而债务人的财产又可分为金钱财产和非金钱财产。对于金钱财产，执行机构取得占有后，可直接交予债权人以满足债权；而对非金钱财产，执行机构必须运用基于查封、扣押而取得之变价权，将非金钱财产换价为金钱，才能满足债权人债权。执行机构行使换价权的方式有拍卖、变卖两种。在我国，拍卖是在1991年修改民事诉讼法新增加的一条。综观各国民事诉讼法或者强制执行法，拍卖是实现实物财产换价的首选方式。以拍卖方法公开竞价出买执行标的物，可以合理的实现标的物的交换价值，最大利益地保护债权人和债务人的合法权利。拍卖可以使债权人的债权得到最大限度的受偿，使债权人以最少的财产清偿债务。同时用拍卖方式予以换价，也可以增强执行工作的公开性、透明度，保证司法活动的客观公正性，从程序上保障公正、效益的实现。正因为如此，各国亦均以拍卖作为换价之主要方式。②

我国在强制执行法酝酿起草过程中，在构建强制拍卖制度设计上，首先应该把握这一制度的基石-强制拍卖性质的定位，强制拍卖的性质是强制拍卖制度的基石，采不同之学说，就会在制度上有不同之强制拍卖构建。公法说已经成为一种潮流，我国自应不能背离这一趋势。据此，笔者的意见是：

1 人民法院是强制拍卖之拍卖人，人民法院采取查封后取得对查封物公法上的变价权，可以依公权力独立为强制拍卖行为，独立承担拍卖责任后果。应买人的资格不受限制，及债权人、债务人均可成为应买人，但为程序公正，执行机构组成人员及辅助人员，不能应买。

2 拍定人可原始取得拍卖物所有权[4]（P 257），其不承受拍卖物之负担，亦无瑕疵担保请求权。我国海商法第26条规定，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满60日不行使消灭；第29条规定，船舶优先权经法院强制出售船舶而消灭。这条规定在程序法上产生巨大影响，船舶优先权可以因法院拍卖而归于消灭，船舶优先权人不可就已拍卖船舶行使优先权。我国在强制执行法立法中，应作出类似规定，拍卖物一经拍定公告，其物上负担即归于消灭。

3 强制拍卖采公法说，拍卖的目的即通过法院执行机构实施变价行为，使债务人履行债务，满足债权人的债权，故在制度设计上应当以促进拍卖物迅速、合理变价为目的。可以吸收外国立法例中关于再拍卖、再拍卖时原拍定人负担差额以及拍卖不能时由债权人承受拍卖物等等规定。

4 拍卖物为第三人所有时，第三人可向债务人请求赔偿；如果执行机构执行行为违法，亦可对其请求国家赔偿。拍定人自执行机构原始取得拍卖物所有权，第三人不得向拍定人追偿，但债务人却因第三人财产而免于履行债务，属于不当得利，第三人可向其要求返还不当利益；如果因为债务人的行为，致使第三人的财产被强制拍卖的，债务人显有过错的，第三人还可依侵权向债务人要求赔偿；如果在执行过程中，是执行机构的明显过错，违法执行行为致使第三人的财产被强制拍卖的，第三人虽不可以执行机构为被告提起民事诉讼，但可以向其提起国家赔偿请求。①

篇7：卡多佐的法律情怀与司法艺术-论《司法过程的性质》

卡多佐的法律情怀与司法艺术-论《司法过程的性质》

摘要：研究英美法系国家的法律离不开对其司法运作的了解和剖析，普通法的本质和生命就在于法官对法律的创造。本文通过对《司法过程的性质》这部讲演集的多层次的梳理以及宏观和微观层面的评价，展示了卡多佐作为一代大法官和法学家的法律情怀和司法艺术，使我们对普通法世界的法律以及司法运行的理解有一个全新的视角并对中国未来的法律理念和司法实践有所启迪。关键词：法律和司法观；法官造法；法律实用主义；法律社会学

“本杰明・卡多佐为法律而生，法律也使他成名。”[1]他在法律史上经久不衰的地位来源于他的司法裁决观。《司法过程的性质》这本19宣读、出版的系列讲演集集中体现了他的核心思想。本书揭示了法官判案时担当的职责和裁决的方法，司法过程的立法性质及其限制因素，而他论述的内在机理乃是对法律自身成长的深刻剖析，对实用主义司法哲学、法社会学观的理论化阐述。全书不仅逻辑严谨、论证有力、内涵丰富，渗透着浓厚的学术意味，而且列举的'大量经典案例又使文章生动、活泼，极富现实感，再加上其简洁、明朗、流畅的写作风格使这一著作成为美国法律哲学和司法哲学的传世经典。本文共分三部分，试图通过对文本的解读，以法律成长的内在机制与在此指导下的司法过程为线索论述、考量司法过程的性质，并衍展开来，通过宏观层面和微观层面的考察与思索，展示他在方法论与法哲学观上的深刻与不足，最后以该书对中国的启示作结尾，总结一代大法官的法律理念和司法艺术中的救世情怀。

一、法律和司法观视角的文本剖析卡多佐在文中开门见山，首先就追问“法官从哪里找到体现在他的判决中的法律？”[2]，并列举了两种普通法的法律渊源――宪法、制定法；先例。他不仅根据宪法的“巨大概括性”和制定法的空白认为司法者应运用“自由决定的方法”，通过各种社会因素解释和改变法律从而使审判和正义相和解，而且他更看到了法官对于“先例”的创造性。卡多佐认为“法官们所面临的实际是一个具有双重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展――如果不是衰萎和死亡――的路径或方向。” [3] 而后者的工作即“确定这个原则的边界和它发展、增长的趋向，这就是要让这种指导力量在交叉路口能沿着正确的道路前进”[4] 是法官真正有所作为的环节。当然，卡多佐还有个预设的前提即将普通法下法官日常处理的案件分为三类，相对应法官的职责也有三项：第一类案件，事实和法律都简明，争议的中心并非法律规则而只是事实如何使用法律规则的问题，这些案件构成了法院的大部分事务。可以说，这些案件的命运事先就定下来了而无需司法意见；第二类案件，事实清楚，法律规则确定，只是规则的适用令人怀疑。对此类案件法官责任较大，必须仔细分解斟酌。然而，以上两类案件不论结果如何，却未触动法理；第三类案件，数量不多但是其决定对未来很有价值，即推进或延滞法律的发展，作者接着谈到“这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己机遇和力量的案件……也就是在这里，法官承担起了立法者的职能。”[5] 作者精彩的论述至此说出了全书的主题即“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”[6].行文至此，我们已迫不及待地想知道法官凭借什么造法？遵循的因素、方法是什么？卡多佐做好了一切铺垫后，明确地阐述了四种因素和四种方法。接下来让我们看看卡多佐是如何借对法律的认识来探索司法过程的性质，又是如何藉由司法过程的揭示展现对法律本身的理解。

首先是逻辑路线（也可称之为类推或哲学方法），卡多佐将它置于首位并非它是最重要的，而是源于其“来自自然的、秩序的和逻辑的承继的身份”。[7]在这里，卡多佐承认法律本身的独立性，法律自身系统的逻辑结构，法律形式和实质的对称要求。他还看

[1] [2]

篇8：不穿法袍的法官――再论律师职业的性质和地位/芦志锋法律论文网

不穿法袍的法官――再论律师职业的性质和地位/芦志锋法律论文网

不 穿 法 袍 的 法 官

――再论律师职业的性质和地位

芦志锋（上海市金石律师事务所律师）

一、律师业――在夹缝中生存的职业

通常，人们总是把律师称为自由职业者。但是，这一“自由”的职业者并不象人们通常所想象的那样自由。对律师而言，他们更象是一群生活在政治国家与市民社会夹缝间的人。站在政治国家的立场上，律师、或曰讼师的存在，即意味着对国家机关及其司法官吏对法律知识和法律解释的垄断权的挑战。我们知道，在人类社会早期，成文的法律是不存在的，法律仅仅存在于统治阶级的头脑中。凭借着对法律知识的垄断，统治阶级可以任意对人民科以义务，施加刑罚。尽管后来在平民斗争的推动下出现了成文的法律，但是浩如烟海的律令格式甚至连读书人出身的官吏都不能窥其端倪，更不用说目不识丁的平民百姓。对众多百姓们而言，“上官府”、“打官司”无疑是一种畏途，而请人帮忙打官司也就在情理之中。正是在这种最原始的对法律帮助的需求的推动下，中国在高度集权的封建时代仍然诞生了“讼师”这一职业。尽管在一个以权力为核心的专制社会中，讼师的出现不可能改变当时社会的基本形态，甚至讼师本人也不可能有目的去维护司法的公正，但是讼师的出现毕竟部分地打破了官府对法律知识的垄断，方便了一些老百姓伸张自己的权利。这也正是讼师不容于专制社会的根本原因。

尽管经过历史的演进，随着市民权利的扩张和国家权力的分立，法律已经不再是专制统治的工具和专利，而日益成为调整不同层次的社会关系的游戏规则。但是由于司法权仍然是一种为国家所垄断的权力，由国家司法机关和司法官员所把持，普通公民在强大的司法机关面前仍然不免显得弱小和孤单。同时，伴随着社会关系的多样化，法律规则日益走向复杂化，普通公民面对日益膨胀的法律规范体系同样存在诸多盲区。而精通法律规范的律师，不仅利用其所具有的法律知识，同时还由于律师具有的司法职业者的身份，在与司法机关打交道的过程中往往能发挥一般公民所不具有的优势。因此，律师在诉讼中实际上行使了一种“平民司法”的职能。可以说正是因为有了律师的参与，公共司法才不至于发展成为一种专制的权利；换而言之，律师的存在是对公共司法权威的最大挑战。所以律师经常被视为“刁民”的代表而受尽公共机关的排挤也就不足为怪了。

二、亦官亦商的律师

有鉴于此，如果法律和制度没能在身份上为律师提供一定的保障，律师职业就很难获得其应有的生存空间。因此，历史上律师业比较发达的英美法系国家，以及当代的西方国家莫不赋予律师在执业过程中一定的特殊身份和地位，这种情况大致可以用赋予律师一定的“司法性”来形容。所谓“赋予律师的司法性”，并不是说赋予律师司法官员的官方身份，同吃一份“皇粮”，而是指律师根据法律的授权，在维护社会公平与正义方面具有与司法机关相同的职能和职责。例如：德国律师法规定：“律师是独立的司法人员”；加拿大出庭律师与初级律师法第3条和第17条分别规定：“律师属司法辅助人员系列。律师从事司法业务时应着职业服装”，“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员，均为加拿大自治领地的所有法院的官员”。 日本和我国台湾省虽然没有在法律中明确规定律师是司法人员，但是法学界和律师界都普遍地把律师尊称为“在野法曹”，以区别于拿国家薪水的司法官员。此外，在英美法系国家，律师除了受理自己的业务之外，还经常要为司法机关服务。例如：美国律师职业行为标准规则便规定，“在法院工作繁忙、法官人数不够时，律师有应法院指定代理法官的义务。”除了代理法官职务之外，英美法系国家的律师也经常为检察官服务，代表国家出庭支持公诉。①

律师与国家司法制度的这种密切关系在清末的司法改革中就被中国第一批的法学家所发现和认识。1906年（光绪三十二年），《大清刑事民事诉讼法》修订完成。沈家本、伍廷芳在上奏刑事民事诉讼法拟请先行试办一折中，对律师在诉讼中的作用，律师培养的重要性等作了深刻的阐述。奏折称：“盖人因讼对薄公庭，惶悚之下，言辞每多失措”，“故用律师代理一切”诉讼事宜，就能杜绝案件的“枉纵深故”。“各省法律学堂俱培养律师人才”，合格者“给予文凭”，“分拨各省以备办案之用”，“国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也”。 该奏折明确提出培养法律人才的重要性，并将律师列为法官的后备人员。尽管历经百年，现在读来仍然令人不得不感叹老一辈法学家的远见智慧。辛亥革命爆发后，以孙中山为首的中华民国临时政府诞生后，建立了中华民国临时政府。临时政府对建立律师制度的重要性、必要性同样具有非常明确的认识。临时政府认为：“司法独立，推检之外，不可不设律师与相辅相制，必使并行不悖，司法前途方可达圆满之域。”明确地把律师和法官、检察官共同列为司法公正的三大柱石。②

除了获得法律上认可的身份保障之外，各方面制度的支持对于维护律师的司法性亦具有同等重要的意义。根据国外的'有关经验，这些制度上的保障措施主要包括：严格的职业准入制度、法律职业者一体化制度以及严格的行业自律制度。

首先，由于律师职业与司法公正和人民权利的实现息息相关，国家就必须保证律师本身具有从事司法职业的专业素质。英国和美国普遍规定，获得律师职业资格的前提是在政府或者律师协会认可的法学院取得规定的学位。而取得法学院入学资格的前提条件是申请人已经取得学士学位或者具有相当的学历。在德国，要想成为法律工作者，首先得进入大学的法学院学习。虽然德国的法学院没有英美法系国家的法学院那么严格的入学条件，但是入学者通常要在法学院学习五到六年，期间还要通过两次司法考试。由于法学院的教学和考试非常严格，学生的中途退学率通常高达50%。③

第二，为了避免司法机关出于职业偏见或者出于职业优越感而对律师进行压制、打击，或者鄙视律师的行为而影响到律师开展正常工作，英美法系国家普遍实行法律职业者一体化的制度。所谓的“一体化”表明了，在英美法系国家，律师与作为司法官吏的法官、检察官在职业培训、职业资格的取得以及职位的流动上具有很强的互通性。以美国为例，除少数地区的小型法院之外，所有的法官都是其所在州律师协会的成员，大多数法官都有从事律师职业的经历，所有的检察官同时也都具有律师资格。许多初出茅庐的法学院毕业生，往往还把担任公诉人或者助理检察官的经历，作为其独立从事律师职业前的准备阶段。

第三，律师的司法性不仅仅来自于社会或者国家的承认和赋予，同时也要求律师本身要有严格的职业意识和自律意识。几乎所有国家的律师都成立自己的团体――律师协会。律师协会最主要的功能之一就是制定行业规范并监督其实行的情况。在这些行业规范里，通常都要求律师保持良好的道德情操、职业水平。为了避免经常与商业的客户打交道的律师们染上各种商业习气，危及法律行业本身应当具有的讲究学

识与主持正义的形象，各国普遍对律师广告、律师出入各种场合以及律师在媒体上露面进行限制。尽管上述行规似乎过于严厉了些，但出于对自身职业的认同感和荣誉感，国外的律师们普遍都能够自觉地遵守这些“清规戒律”。

三、

时至今日，我国的律师业经过改革开放后二十多年的发展已经初具规模。据统计，截止到2000年初，中国律师的数量已达近十一万人，其中专职律师达63000多人，兼职律师达15900人，特邀律师5900多人，律师助理24000多人。从律师的文化素质看，大专学历的约占律师总数的48.1%，本科学历的占34.8%，硕士研究生学历的占4.8%，博士研究生学历的占0.32%。④从总体的文化素质来看，律师队伍要明显高于其他法律职业群体。然而，这一看似红红火火的群体仍然不得不面对的是同样一个冰冷的现实――低微的身份。就目前而言，大多数中国律师的悲哀不在于生存的艰辛，而是因为大多数的国人，甚至包括律师本身对律师职业所持的蔑视态度。尽管司法机关本身常常因为腐败和无能受到老百姓的痛斥，但是老百姓在大多数情况下，宁可把实现正义的希望寄托在他们认为腐败的司法机关身上，也不会想到要去寻求律师的帮助。这其中或许有历史文化的遗传基因在作怪，但另一方面我们也不得不扪心自问――沈家本等第一代法学家关于培养一个律师群体作为司法公正柱石的设想是否已经被历史，或者说被市场经济的浪潮所湮没？在此仅以立法为例，我国现行《律师法》第二条为中国的律师下了一个定义：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。从这一定义本身出发，我国律师在身份上不仅与英美法系国家的律师相差甚远，也与大陆法系国家普遍把律师、法官和检察官并称为司法三柱的做法有很大的差距。根据这个定义，除了在服务的内容上与一般的服务业有所不同之外，我们很难把中国的律师和其他从事服务业的人员区分开来，更无法体现律师工作对社会的特殊意义。

立法上对律师职业的定位和评价过低，不仅与律师职业的特点和律师所肩负的使命有着巨大的差距，同时也压抑了律师主动去维护社会正义的积极性和使命感，而且还极大地限制了律师职业的进一步发展。仅就目前而言，除了高收入和身份上的“自由”之外，我国的律师业似乎很难再有什么可以吸引人才的地方了。许多法学院的毕业生在离开校门后争相要涌入司法机关，却不太愿意去从事律师职业，就是因为社会对律师的评价实在太低。而律师行业发展的滞后，已经日益成为制约我国司法改革进一步深入的瓶颈。当前，随着“依法治国”口号的提出，法学界和司法界的许多有识之士提出了诸如：审前证据交换、当庭质证和认证制度、提倡实行当事人主义诉讼模式等进一步完善和改革我国司法制度的设想和建议。这些设想和建议无疑对我国的法治建设有极高的理论和实践意义。但是，无论理论上的设计有多么精细，落实到具体上都需要有人去实施才行。法治社会离不开一个高素质、负责任的律师群体。仅凭理论界和立法者的一腔热血，而没有一支高素质的律师队伍在背后支持，这些美好的设想就很难得到实现――这就好比盖一所房子如果只有设计师而没有建筑师，那么所谓的高楼大厦就永远只能是停留纸面上的空中楼阁罢了。

① 陶髦、宋英辉、肖胜喜：《律师制度比较研究》，中国政法大学出版社1995年版，第28~29页。

② 同上，第15页。

③ 宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第219~220页。

④曹秋红：《中国律师业的回顾和展望》，《中国法律》2001年第2期。

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