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篇1：试论民事证明责任法律性质
关键词：提供证据责任；证明责任；负担
摘要：提供证据责任与证明责任有着本质上的差异，将二者罗列在一个“举证责任”概念之下，并从提供证据的立场把握证明责任的法律性质是难以解决问题的。考察举证责任制度的历史沿革，可以看出两大法系的举证责任理论都承认在举证责任的不同解释中证明责任为其本质，证明责任的法律性质应为负担，是当案件事实于最后仍真伪不明时，一方当事人所承担的不利后果。
一、证明责任制度的产生和发展
历史上最早出现的是举证责任概念。古罗马法上关于举证责任的规定主要体现在学者们概括的五句话中,即:“原告不举证证明,被告即获胜诉”;“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”；“事物之性质上，否定之人无须证明”；“原告对于其诉，以及以其诉请求之权利，须举证证明之”；“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”。依照上述用语，那时所讲的举证责任，仅指当事人提出主张后必须向法院提供证据的义务。后来德国继受了罗马法上举证责任的概念，但也仅指证据提出的责任，当所争事实于最后仍真伪不明时，其判决或依人格的优劣以定胜负，或对不提出证据者为不利判决，甚至出现回避裁判的情况不一而足。纵观在德国民事诉讼法制定之初，依然残存着依宣誓制度以断是非的现象。
在举证责任理论发展的前期阶段，学者们都是从提供证据责任立场把握举证责任的本质，对举证责任的解释就一直为主观举证责任（又称行为责任，立证责任，形式上的举证责任，证据提出责任）。对这种传统观念最先提出挑战的是德国法学家尤理乌斯.格拉查(JuliusGlaser)。他在1883年发表的专著《刑事诉讼导论》中首次提出客观举证责任的概念（又称结果责任，实质上的举证责任，确定责任，证明责任），把审理案件时争议事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此为基点分析举证责任。他认为：真伪不明是案件审理过程中客观存在的一种状态，它与当事人的提供证据活动没有必然联系，是由案件事实本身的客观情况决定的。在事实真伪不明的情况下，法官仍然要作出裁判，这时必须确定由哪一方当事人负担事实真伪不明的不利后果，这就是举证责任的实质，即由承担举证责任的一方当事人负担败诉的后果。
证明责任的提出，突破了传统的举证责任概念的樊篱，提高了举证责任在民事诉讼中的地位和作用，并且宣告了诸如宣誓这样的证据外的制度的终结。
继尤理乌斯.格拉查(JuliusGlaser)提出证明责任的概念之后，罗森贝克和莱昂哈德两位德国学者相继著书立说，进一步发展和完善了证明责任的理论，使之很快成为德国民诉理论界的通说。经过日本学者峙本朗昭博士所著其博士论文《举证责任的分配》的介绍，很快传到了日本，成为日本学者奉行的通说。但是，证明责任成为通说，并不意味着证据提出责任的概念为证明责任所替代，而仅指在举证责任这个大概念下，又出现了证明责任这一层含义。目前，大陆法系国家通常在司法解释中阐释证明责任与提供证据责任的区别。
英美学者一般认为，举证责任概念的含义有两个：一个叫证明负担(burdenofproof)，另一个叫举证负担(burdenofproduction)。《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将举证责任区分为证明负担和举证负担。证明负担和举证负担是两个不同的概念，是当事人需要承担的两种独立的诉讼责任。证明负担又称说服负担（burdenofpersuasion），是指当事人提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者(陪审团或没有陪审团审判时的法官)，对该责任的负担者作出有利的认定。否则，如果需加以证明的事实处于真伪不明的状态，对该事实具有说服负担的当事人则承担由此而生的败诉后果。
举证负担又称提供证据负担（burdenofproducingevidence），是指不管是哪一方对争执的事实负担证明责任，双方当事人在诉讼过程中均应当根据诉讼进行的状态，就其主张或者反驳的事实提供证据加以证明。如果主张的事实提出后，主张者不提供证据加以证明，法官则拒绝将该事实提交陪审团审理，对方当事人也没有反驳的义务。在这种情况下，法官便将该事实作为法律问题加以处理，决定主张者负担败诉后果。如果主张者就事实主张提供了证据加以证明，对方当事人就产生了提供证据加以反驳的义务。对方当事人如果不提供证据加以反驳，那就等于表明他对所争执的事实没有争议。在这种情况下，法官把这种没有争议的事实作为法律问题，可以对不提供证据一方当事人作出败诉的判决。只有在主张事实的一方当事人提供证据后对方当事人也提供了证据加以反驳，从而使该事实形成了争议，法官才决定将该事实提交给陪审团审理。所以，这种提供证据责任在双方当事人之间是转移的，即原告提出证据证明之后就转到被告，被告也要提出证据表态。
两大法系的证明责任理论虽有着形式上的差异，但本质上是一致的。两者都承认在举证责任的不同解释中证明责任或说服负担为其本质，其存在意义在于防止法官拒绝裁判现象的发生，在具体的诉讼过程中不发生倒置、转换或转移；而提供证据责任则是举证责任的派生或非本质性方面，可以在诉讼过程中发生转换或转移。
二、我国关于民事证明责任的理论观点
我国刑事诉讼法和民事诉讼法均未提及证明责任或举证责任这个概念，只有行政诉讼法第32条提到了“举证责任”一词。但是该条文并未解释举证责任所包含的意思。其含义只能由学理基于立法规定及诉讼规律，并参照国际惯例加以解释。
当前我国诉讼法学界，关于民事举证责任的含义，概括起来共有以下三种观点。
第一种观点认为，举证责任就是当事人对所主张的事实，负有提供证据加以证明的责任。至于当事人是否承担不利诉讼后果与举证责任并无直接关系。这种观点偏重于当事人的提供证据行为方面，而不顾及举证责任和诉讼后果之间的连接，因而称之为行为责任说。
第二种观点认为，举证责任包括双重含义：行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果。由于这种观点将举证责任与诉讼后果紧密联系在一起，从行为与后果两个方面对举证责任加以解释，因而称之为双重含义说。
第三种观点认为，举证责任就是由法律预先规定，在案件事实处于真伪不明状态时，一方当事人所承担的不利诉讼后果。这种观点侧重于解决当案件事实于最终仍处于真伪不明状态时判决何方当事人承担不利诉讼后果，因而称之为结果责任说。
笔者认为，举证责任与证明责任是两个不同的概念，举证责任是一个总的概念，它又可以分为提供证据责任（行为意义上的举证责任）和证明责任（结果意义上的
证明责任）。举证责任在一般情况下兼指两者，但有时也可能仅指其中一种含义，在这种情况下，就要根据具体情况来明确它的特定含义。尽管在案件事实发生争议时，负担证明责任的一方当事人在诉讼中总是负担着首先提供证据的责任，当事人也可以通过努力提供证据来避免承担不利诉讼后果，但二者之间并无必然联系。证明责任并不是当事人不尽提供证据责任而承担的责任。在民事诉讼中，即使当事人对其主张的事实不提供证据或提供不出充分证据，但对方当事人承认或法院调查收集到充分证据从而使法院能对案件事实的真伪情况作出明确判断时，当事人就不承担证明责任。提供证据责任与证明责任在承担责任的原因和条件、责任发生的时间、责任转移与否、能否由双方当事人负担、能否预先在双方当事人之间进行分配、能否由代理人承担、
能否强化等方面有着本质上的差异，硬是将二者罗列在一个“举证责任”概念之下是不妥当的，也容易造成逻辑上的混乱。将二者分开来解释，搞清楚它们的区别，使事实回到本来面目上去，对于解决理论和实践方面许多问题都有重要意义。一是有利于明确证明责任的本质属性。如果混淆了提供证据责任与证明责任的界限，忽略了证明责任的本质是一方当事人在要件事实真伪不明时负担裁判上的不利后果，必然导致在审判实践中，当事人严重依赖法院，法院收集证据代替当事人提供证据，案件往往由于证据不足迟迟不能判决，法院工作陷入严重被动，办案效率与质量难以提高。二是有利于正确地理解提供证据责任与证明责任这两个术语的特定含义，指导司法实际工作，规范当事人提供证据的活动以及应承担的证明责任，在败诉后，服判息讼。当事人在诉讼中虽然都要提出证据，但负担证明责任的当事人与不负担证明责任的当事人提供的证据在性质上是不同的。负担证明责任的一方当事人依照证明责任所提出的证据是本证。不负证明责任的当事人，为否定对方当事人所主张并已有证据进行证明的事实，或者为抵销本证的证据力而提出证明与对方当事人主张的事实相反的事实的证据，称为反证。在证明的程度上，本证要比反证的要求高。本证必须完成对案件事实真相的证明才能免受不利判决。如果本证仅使案件事实处于真伪不明状态，那么法院仍应认定该事实不存在，不利诉讼后果仍应由负证明责任的当事人承担。而反证的目的在于推翻或削弱本证的证据力，使本证的待证事实陷入真伪不明的状态，即可达到提出反证的目的。在这种情况下，法院如果依职权不能调查收集到必要的证据查明案件事实真相，应依证明责任的分配规则，判定待证事实真伪不明，其不利后果仍应由提出本证的一方当事人负担。
三、民事证明责任的含义
基于上述分析，我们认为，证明责任是指当作为法院裁判基础的案件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利于自己的法律后果的负担。民事诉讼设置证明责任的目的，在于当案件事实真伪最终无法确定时，为法院如何裁判设定一种规则――谁对该事实负证明责任，就将由此而引起的不利诉讼后果判归谁负担。在民事诉讼中，法院要依据相关的实体法规定来裁判当事人主张的权利或法律关系是否存在，而这种裁判又必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。但是，从认识论角度出发，无论是辩论主义还是职权调查主义下，民事诉讼中都难免出现案件事实处于真伪不明的情形。虽然法院对事实的真伪无法作出认定，但不能以此为理由而拒绝对案件作出裁判，这是由司法最终裁决原则所决定的。随之而来的问题是，法院应当假定该事实存在，还是应当假定其不存在，这是作出裁判前必须作出的选择。显然，单靠证据本身已无法解决这一问题。解决这一棘手问题的唯一可行的方法是设置证明责任，即法律或者法院预先依据一定的标准将案件事实的证明责任分配于双方当事人。在具体诉讼中，如果该事实因存在某种原因而无需证明或者通过当事人提供证据或人民法院查证活动已经被证明，法院就无需借助证明责任下裁判；如果该事实未被证明，仍然处于真伪不明状态，就需要按照预先设定的证明责任，将不利的诉讼结果判归一方当事人负担。
证明责任的含义表现在如下方面：第一，证明责任是当事人在作为裁判基础的案件事实真伪不明时所承担的责任。唯有案件事实真伪不明，才能引起证明责任的适用。将案件事实真伪不明作为承担证明责任的理由是：根据司法三段论，法律为大前提，案件事实为小前提，据此作出的判决即为结论。案件事实为存在，法律构成要件即发生法律效力，法官应裁判适用该项法律；反之，则裁判不适用该项法律。“在无法查明某一事实是否存在时，规定该事实要件的法规当然无从适用，由此因适用该法规而带来的法律效果也就不可能产生”。因此当判断发生特定法律效果所必要的案件事实存在与否无法认定时，法官为使裁判成为可能，只能假定该事实存在或不存在并以此为基础，作出产生或不产生相应法律效果的判决，这只能依靠证明责任制度加以解决，让负担证明责任的一方当事人承担不利诉讼后果。案件事实处于真伪不明状态是诉讼中难免出现的一种客观情况，在这种情况下进行裁判，证明责任就必然发生，也只有在这种情况下，证明责任才有实际意义，如果案件事实真伪十分明确，谁负证明责任对于案件的处理都没有价值。第二，证明责任的适用条件是案件事实未被证明，而不是当事人没有提供证据。“证明责任是在事实没有得到证明或没有证明时所承担的一种责任，而不是因为当事人没有提出证据所要承担的一种责任，也就是说不是应进行证明活动所附带的一种责任”。在民事诉讼中，即使当事人对案件事实未能充分履行提供证据责任，或提供的证据不能充分证明案件事实，但对方当事人承认或法院调查收集到充分证据从而使法院能对案件事实的真伪情况作出明确判断时，案件事实真伪分明，这时就不发生证明责任。第三，证明责任是一方当事人承担的责任。一项事实主张，只会产生一个证明责任。对同一案件事实真伪不明引起的不利后果只能由一方当事人承担，不可能由双方当事人承担。诉讼的胜败可能是按比例的，即双方当事人各有胜负，但具体到某一个案件事实真伪不明所致的不利后果只能由一方当事人承担。具体由谁承担则是证明责任分配问题。当我们说民事诉讼中的双方当事人都负担证明责任时，是指他们对不同的案件事实负有证明责任，即原告对一些事实负有证明责任，被告对另一些事实负有证明责任。第四，证明责任的性质是法定的不利诉讼后果负担。第五，法院在民事诉讼中不承担证明责任。尽管人民法院在特定情形下也要依职权调查收集证据和运用自己收集的证据，但由于证明责任不是指收集和提供证据的行为责任，而是当事人在作为裁判基础的案件事实真伪不明时承担的不利后果，因而不能据此认为人民法院也承担证明责任。人民法院只是根据实体法和程序法规定的证明责任分配规则，将由此产生的不利后果裁判由一方当事人承担。
四、从证明责任的本质看证明责任的法律性质
在我国诉讼法学界，对证明责任的法律性质向来众说纷纭，概括起来具有以下几种学说：1、权利说，认为证明责任是当事人的一项权利；2、义务说，认为证明责任是当事人的一项义务；3、权利义务说，认为证明责任既是当事人的一项权利，又是当事人的一项义务；4、需要说，认为证明责任是证明案件事实的需要；5、败诉危险负担说，认为证明责任的性质为负担败诉的危险;6、负担说，认为证明责任是当案件
事实于最后仍真伪不明时，一方当事人承担的不利后果。
笔者认为，对证明责任的法律性质的研究，不能离开证明责任的本质。证明责任的本质是当事实处于真伪不明状态时，一方当事人所承担的不利诉讼结果。在诉讼法学界长期以来对证明责任法律性质认识上出现的观点分歧，其根本原因正在于对证明责任的本质认识有所不同。除了败诉危险负担说和负担说侧重于从结果责任上来认定证明责任的法律性质以外，其他各种学说基本上都混淆了提供证据责任与证明责任的区别，都是从提供证据责任的角度来认识证明责任的性质，都是试图通过回答当事人为何要负担提供证据责任和法律为何要求当事人提供证据来对证明责任的法律性质加以认定。因此，权利说、义务说、权利义务说、需要说都是值得商榷的。证明责任的性质应为负担，是当事实于最后仍真伪不明时，一方当事人所负担的不利后果。败诉危险负担说称证明责任的性质为负担败诉风险，实有不妥。在当事人因起诉而引起诉讼程序开始时，证明责任自然随之而产生，只不过在诉讼终结之前对特定的一方当事人来说尚处于一种未然状态。避免败诉风险是当事人提供证据对案件事实加以证明的目的，证明责任负担的是败诉这一不利后果，此时的负担已不是风险问题，而是实实在在的不利后果，风险不过是一种可能性而已。另外，从证据法设置证明责任制度的目的来看，主要是着眼于解决当出现案件事实真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判，即将不利诉讼后果确定其最终归宿的问题。
[试论民事证明责任法律性质]
篇2：关于试论民事证明责任的法律性质
试论民事证明责任的法律性质关键词：提供证据责任；证明责任；负担
摘 要：提供证据责任与证明责任有着本质上的差异，将二者罗列在一个“举证责任”概念之下，并从提供证据的立场把握证明责任的法律性质是难以解决问题的。考察举证责任制度的历史沿革，可以看出两大法系的举证责任理论都承认在举证责任的不同解释中证明责任为其本质，证明责任的法律性质应为负担，是当案件事实于最后仍真伪不明时，一方当事人所承担的不利后果。
一、证明责任制度的产生和发展
在举证责任理论发展的前期阶段，学者们都是从提供证据责任立场把握举证责任的本质，对举证责任的解释就一直为主观举证责任（又称行为责任，立证责任，形式上的举证责任，证据提出责任）。对这种传统观念最先提出挑战的是德国法学家尤理乌斯.格拉查(Julius Glaser)。他在1883年发表的专著《刑事诉讼导论》中首次提出客观举证责任的概念（又称结果责任，实质上的举证责任，确定责任，证明责任），把审理案件时争议事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此为基点分析举证责任。他认为：真伪不明是案件审理过程中客观存在的一种状态，它与当事人的提供证据活动没有必然联系，是由案件事实本身的客观情况决定的。在事实真伪不明的情况下，法官仍然要作出裁判，这时必须确定由哪一方当事人负担事实真伪不明的不利后果，这就是举证责任的实质，即由承担举证责任的一方当事人负担败诉的后果。
证明责任的提出，突破了传统的举证责任概念的樊篱，提高了举证责任在民事诉讼中的地位和作用，并且宣告了诸如宣誓这样的证据外的制度的终结。
继尤理乌斯.格拉查(Julius Glaser)提出证明责任的概念之后，罗森贝克和莱昂哈德两位德国学者相继著书立说，进一步发展和完善了证明责任的理论，使之很快成为德国民诉理论界的通说。经过日本学者峙本朗昭博士所著其博士论文《举证责任的分配》的介绍，很快传到了日本，成为日本学者奉行的通说。但是，证明责任成为通说，并不意味着证据提出责任的概念为证明责任所替代，而仅指在举证责任这个大概念下，又出现了证明责任这一层含义。[3] 目前，大陆法系国家通常在司法解释中阐释证明责任与提供证据责任的区别。
英美学者一般认为，举证责任概念的含义有两个：一个叫证明负担(burden of proof)，另一个叫举证负担(burden of production)。《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将举证责任区分为证明负担和举证负担。证明负担和举证负担是两个不同的概念，是当事人需要承担的两种独立的诉讼责任。证明负担又称说服负担（burden of persuasion），是指当事人提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者(陪审团或没有陪审团审判时的法官)，对该责任的负担者作出有利的认定。否则，如果需加以证明的事实处于真伪不明的状态，对该事实具有说服负担的当事人则承担由此而生的败诉后果。
举证负担又称提供证据负担（burden of producing evidence），是指不管是哪一方对争执的事实负担证明责任，双方当事人在诉讼过程中均应当根据诉讼进行的状态，就其主张或者反驳的事实提供证据加以证明。如果主张的事实提出后，主张者不提供证据加以证明，法官则拒绝将该事实提交陪审团审理，对方当事人也没有反驳的义务。在这种情况下，法官便将该事实作为法律问题加以处理，决定主张者负担败诉后果。如果主张者就事实主张提供了证据加以证明，对方当事人就产生了提供证据加以反驳的义务。对方当事人如果不提供证据加以反驳，那就等于表明他对所争执的事实没有争议。在这种情况下，法官把这种没有争议的事实作为法律问题，可以对不提供证据一方当事人作出败诉的判决。只有在主张事实的一方当事人提供证据后对方当事人也提供了证据加以反驳，从而使该事实形成了争议，法官才决定将该事实提交给陪审团审理。所以，这种提供证据责任在双方当事人之间是转移的，即原告提出证据证明之后就转到被告，被告也要提出证据表态。
两大法系的证明责任理论虽有着形式上的差异，但本质上是一致的。两者都承认在举证责任的不同解释中证明责任或说服负担为其本质，其存在意义在于防止法官拒绝裁判现象的发生，在具体的诉讼过程中不发生倒置、转换或转移；而提供证据责任则是举证责任的派生或非本质性方面，可以在诉讼过程中发生转换或转移。[4]
二、我国关于民事证明责任的理论观点
我国刑事诉讼法和民事诉讼法均未提及证明责任或举证责任这个概念，只有行政诉讼法第32条提到了“举证责任”一词。但是该条文并未解释举证责任所包含的意思。其含义只能由学理基于立法规定及诉讼规律，并参照国际惯例加以解释。
当前我国诉讼法学界，关于民事举证责任的含义，概括起来共有以下三种观点。
第一种观点认为，举证责任就是当事人对所主张的事实，负有提供证据加以证明的责任。至于当事人是否承担不利诉讼后果与举证责任并无直接关系。这种观点偏重于当事人的提供证据行为方面，而不顾及举证责任和诉讼后果之间的连接，因而称之为行为责任说。
第二种观点认为，举证责任包括双重含义：行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果。由于这种观点将举证责任与诉讼后果紧密联系在一起，从行为与后果两个方面对举证责任加以解释，因而称之为双重含义说。
第三种观点认为，举证责任就是由法律预先规定，在案件事实处于真伪不明状态时，一方当事人所承担的不利诉讼后果。这种观点侧重于解决当案件事实于最终仍处于真伪不明状态时判决何方当事人承担不利诉讼后果，因而称之为结果责任说。
笔者认为，举证责任与证明责任是两个不同的概念，举证责任是一个总的概念，它又可以分为提供证据责任（行为意义上的举证责任）和证明责任（结果意义上的证明责任）。举证责任在一般情况下兼指两者，但有时也可能仅指其中一种含义，在这种情况下，就要根据具体情况来明确它的特定含义。尽管在案件事实发生争议时，负担证明责任的一方当事人在诉讼中总是负担着首先提供证据的责任，当事人也可以通过努力提供证据来避免承担不利诉讼后果，但二者之间并无必然联系。证明责任并不是当事人不尽提供证据责任而承担的责任。在民事诉讼中，即使当事人对其主张的事实不提供证据或提供不出充分证据，但对方当事人承认或法院调查收集到充分证据从而使法院能对案件事实的真伪情况作出明确判断时，当事人就不承担证明责任。提供证据责任与证明责任在承担责任的原因和条件、责任发生的时间、责任转移与否、能否由双方当事人负担、能否预先在双方当事人之间进行分配、能否由代理人承担、能否强化等方面有着本质上的差异，[5]硬是将二者罗列在一个“举证责任”概念之下是不妥当的，也容易造成逻辑上的混乱。将二者分开来解释，搞清楚它们的区别，使事实回到本来面目上去，对于解决理论和实践方面许多问题都有重要意义。一是有利于明确证明责任的本质属性。如果混淆了提供证据责任与证明责任的界限，忽略了证明责任的本质是一方当事人在要件事实真伪不明时负担裁判上的不利后果，必然导致在审判实践中，当事人严重依赖法院，法院收集证据代替当事人提供证据，案件往往由于证据不足迟迟不能判决，法院工作陷入严重被动，办案效率与质量难以提高。二是有利于正确地理解提供证据责任与证明责任这两个术语的特定含义，指导司法实际工作，规范当事人提供证据的活动以及应承担的证明责任，在败诉后，服判息讼。当事人在诉讼中虽然都要提出证据，但负担证明责任的当事人与不负担证明责任的当事人提供的证据在性质上是不同的。负担证明责任的一方当事人依照证明责任所提出的证据是本证。不负证明责任的当事人，为否定对方当事人所主张并已有证据进行证明的事实，或者为抵销本证的证据力而提出证明与对方当事人主张的事实相反的事实的证据，称为反证。在证明的程度上，本证要比反证的要求高。本证必须完成对案件事实真相的证明才能免受不利判决。如果本证仅使案件事实处于真伪不明状态，那么法院仍应认定该事实不存在，不利诉讼后果仍应由负证明责任的当事人承担。而反证的目的在于推翻或削弱本证的证据力，使本证的待证事实陷入真伪不明的状态，即可达到提出反证的目的。在这种情况下，法院如果依职权不能调查收集到必要的证据查明案件事实真相，应依证明责任的分配规则，判定待证事实真伪不明，其不利后果仍应由提出本证的一方当事人负担。
三、民事证明责任的含义
基于上述分析，我们认为，证明责任是指当作为法院裁判基础的案件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利于自己的法律后果的负担。民事诉讼设置证明责任的目的，在于当案件事实真伪最终无法确定时，为法院如何裁判设定一种规则――谁对该事实负证明责任，就将由此而引起的不利诉讼后果判归谁负担。在民事诉讼中，法院要依据相关的实体法规定来裁判当事人主张的权利或法律关系是否存在，而这种裁判又必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。但是，从认识论角度出发，无论是辩论主义还是职权调查主义下，民事诉讼中都难免出现案件事实处于真伪不明的情形。虽然法院对事实的真伪无法作出认定，但不能以此为理由而拒绝对案件作出裁判，这是由司法最终裁决原则所决定的。随之而来的问题是，法院应当假定该事实存在，还是应当假定其不存在，这是作出裁判前必须作出的选择。显然，单靠证据本身已无法解决这一问题。解决这一棘手问题的唯一可行的方法是设置证明责任，即法律或者法院预先依据一定的标准将案件事实的证明责任分配于双方当事人。在具体诉讼中，如果该事实因存在某种原因而无需证明或者通过当事人提供证据或人民法院查证活动已经被证明，法院就无需借助证明责任下裁判；如果该事实未被证明，仍然处于真伪不明状态，就需要按照预先设定的证明责任，将不利的诉讼结果判归一方当事人负担。
证明责任的含义表现在如下方面：第一，证明责任是当事人在作为裁判基础的案件事实真伪不明时所承担的责任。唯有案件事实真伪不明，才能引起证明责任的适用。将案件事实真伪不明作为承担证明责任的理由是：根据司法三段论，法律为大前提，案件事实为小前提，据此作出的判决即为结论。案件事实为存在，法律构成要件即发生法律效力，法官应裁判适用该项法律；反之，则裁判不适用该项法律。“在无法查明某一事实是否存在时，规定该事实要件的法规当然无从适用，由此因适用该法规而带来的法律效果也就不可能产生”。[6]因此当判断发生特定法律效果所必要的案件事实存在与否无法认定时，法官为使裁判成为可能，只能假定该事实存在或不存在并以此为基础，作出产生或不产生相应法律效果的判决，这只能依靠证明责任制度加以解决，让负担证明责任的一方当事人承担不利诉讼后果。案件事实处于真伪不明状态是诉讼中难免出现的一种客观情况，在这种情况下进行裁判，证明责任就必然发生，也只有在这种情况下，证明责任才有实际意义，如果案件事实真伪十分明确，谁负证明责任对于案件的处理都没有价值。第二，证明责任的适用条件是案件事实未被证明，而不是当事人没有提供证据。“证明责任是在事实没有得到证明或没有证明时所承担的一种责任，而不是因为当事人没有提出证据所要承担的一种责任，也就是说不是应进行证明活动所附带的一种责任”。[7]在民事诉讼中，即使当事人对案件事实未能充分履行提供证据责任，或提供的证据不能充分证明案件事实，但对方当事人承认或法院调查收集到充分证据从而使法院能对案件事实的真伪情况作出明确判断时，案件事实真伪分明，这时就不发生证明责任。第三，证明责任是一方当事人承担的责任。一项事实主张，只会产生一个证明责任。对同一案件事实真伪不明引起的不利后果只能由一方当事人承担，不可能由双方当事人承担。诉讼的胜败可能是按比例的，即双方当事人各有胜负，但具体到某一个案件事实真伪不明所致的不利后果只能由一方当事人承担。具体由谁承担则是证明责任分配问题。当我们说民事诉讼中的双方当事人都负担证明责任时，是指他们对不同的案件事实负有证明责任，即原告对一些事实负有证明责任，被告对另一些事实负有证明责任。第四，证明责任的性质是法定的不利诉讼后果负担。第五，法院在民事诉讼中不承担证明责任。尽管人民法院在特定情形下也要依职权调查收集证据和运用自己收集的证据，但由于证明责任不是指收集和提供证据的行为责任，而是当事人在作为裁判基础的案件事实真伪不明时承担的不利后果，因而不能据此认为人民法院也承担证明责任。人民法院只是根据实体法和程序法规定的证明责任分配规则，将由此产生的不利后果裁判由一方当事人承担。
四、从证明责任的本质看证明责任的法律性质
笔者认为，对证明责任的法律性质的研究，不能离开证明责任的本质。证明责任的本质是当事实处于真伪不明状态时，一方当事人所承担的不利诉讼结果。在诉讼法学界长期以来对证明责任法律性质认识上出现的观点分歧，其根本原因正在于对证明责任的本质认识有所不同。除了败诉危险负担说和负担说侧重于从结果责任上来认定证明责任的法律性质以外，其他各种学说基本上都混淆了提供证据责任与证明责任的区别，都是从提供证据责任的角度来认识证明责任的性质，都是试图通过回答当事人为何要负担提供证据责任和法律为何要求当事人提供证据来对证明责任的法律性质加以认定。因此，权利说、义务说、权利义务说、需要说都是值得商榷的。证明责任的性质应为负担，是当事实于最后仍真伪不明时，一方当事人所负担的不利后果。败诉危险负担说称证明责任的性质为负担败诉风险，实有不妥。在当事人因起诉而引起诉讼程序开始时，证明责任自然随之而产生，只不过在诉讼终结之前对特定的一方当事人来说尚处于一种未然状态。避免败诉风险是当事人提供证据对案件事实加以证明的目的，证明责任负担的是败诉这一不利后果，此时的负担已不是风险问题，而是实实在在的不利后果，风险不过是一种可能性而已。[8]另外，从证据法设置证明责任制度的目的来看，主要是着眼于解决当出现案件事实真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判，即将不利诉讼后果确定其最终归宿的问题。
参考文献：
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篇3：试论民事证明责任的法律性质
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篇4：浅谈民事证明责任“正置”与倒置的划分论文
浅谈民事证明责任“正置”与倒置的划分论文
【内容提要】正确理解证明责任“正置”与倒置的划分，关键在于先要理解“正置”与倒置的对象，其次要明白“正置”与倒置是相对而言，在此前提下，笔者提出了自己划分“正置”与倒置的标准，进而详细论述了倒置的理由，最后，依据前述探讨，对我国目前关于适用证明责任倒置的司法解释进行评析。
【关键词】正置/倒置/划分标准
无论是对我国理论界还是实务界来说，举证责任（实应为证明责任）倒置都不是陌生的术语，尽管对其实质含义有着不同的模糊理解。从逻辑上讲，有倒置，必定有其对称的“正置”，不过现实中只在潜意识里存在或因共同认可而没有明确提出这个字眼罢了。我们认为，确立一个较为合理的“正置”基点，那么倒置才有其存在的合理性，而目前广泛存在不同的倒置说法及不同的适用范围，与没有确立较为合理的“正置”学说有着极大的关系。人们往往是从个人理解的“正置”出发，进而阐发个人的倒置理论的。
要划分“正置”与倒置，首先必须明了“正置”与倒置的对象是什么。这是一个前提问题，这个问题如果现出混乱，“正置”与倒置的划分必然出现混乱。我国立法对倒置范围的界定就是明证。民事举证责任包括两个方面：主观责任和客观责任，或称行为责任和结果责任。（注：李浩：《民事举证责任研究》[M]．北京：中国政法大学出版社，第19页．）结果责任又称证明责任，为统一术语，本文下称证明责任。行为责任是指在具体的诉讼中，当事人为避免承担败诉风险向法院提供证据。这种责任会在双方当事人之间来回移动，它只有先后之分，并无独家承担之果。在实践中一般是原告先提供证据，随后被告提供证据，再接着原告举证，再接着被告举证，依次循环下去，直至双方无证可举为止。证明责任是指法庭辩论结束后，案件事实仍处于真伪不明状态，任何一方都未能说服法官时应当判谁败诉的问题。在这种情况下，只能有一方败诉，故证明责任不会在当事人之间出现来回移动的现象，它总是存在于一方当事人身上。应当把这种败诉风险依据什么原则放在谁身上便是证明责任分配原则需要解决的问题。由此可以看出，既然行为责任会在当事人之间来回移动，自无倒置一说。证明责任只能存在于一方当事人身上，当其从经常归属的一方当事人身上挪走转移到另一方当事人身上时，便出现了倒置。因此，民事举证责任倒置是指证明责任的倒置。
我们认为，将“提出主张者负担证明责任”视为举证责任分配的“正置”较为合适。这与“谁主张，谁举证”不同，“谁主张，谁举证”存在歧义，既可以指提供证据，也可以指承担证明责任，既不便于学术交流，也不合学术规范。“提出主张者负担证明责任”的含义较“谁主张，谁举证”明确。其中，主张指当事人陈述有利于自己的法律效果或主要事实，它包括法律上的主张和主要事实上的主张。对于法律上的主张，在法官知法的条件下，当事人无须对其真实性负担证明责任。对外国法当事人是否要承担证明责任，世界各国存在区别。（注：参见徐卉：《外国法证明问题研究》[A]，《诉讼法论丛》第3卷[M]，北京：法律出版社．）对于主要事实的主张，在辩论主义下，当事人要负担证明责任，即当事人对已主张但没有证明的主要事实或已作了证明但未能说服法官的事实负担因此产生的不利诉讼后果。具体指主张权利或法律关系存在的当事人，须对权利或法律关系发生要件事实负担举证责任；主张权利或法律关系发生存在阻碍的当事人，对存在阻碍权利或法律关系的要件事实负担举证责任；主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，须对存在变更或消灭权利或法律关系的要件事实负担举证责任；主张不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的要件事实的当事人，对要件事实的存在负担举证责任。仔细一看就可发现，我们确定的'“正置”便是以罗森贝克为代表的法律要件分类说。“质言之，举证责任倒置必须以法律要件分类说为基础方能展开，离开这一基础，举证责任倒置将无从谈起。”（注：左卫民 陈刚：《民事诉讼证明责任的法理与反思》[J]，《清华法律评论》，.1（总第一辑）．第181页．）
确立了举证责任分配“正置”这个参照物，再确定“倒置”的含义与范围就容易多了。我们以“提出主张者负担证明责任”作为举证责任分配的“正置”，那么，“免除提出主张者的证明责任而由其相对方来负担”则为举证责任的倒置。但以什么样的标准将举证责任由“提出主张者”倒置给相对方，同样是值得研究的问题。举证责任倒置的标准归根结底要体现“公平、正义”这一法律最高准则，同时还必须与立法的宗旨保持和谐一致。
具体来说，应当考虑：
（一）证据距离。如果负担证明责任的“提出主张者”远离证据材料而又缺乏必要的收集证据的条件与手段，而占有或接近证据材料有条件有能力收集证据的相对方却不负证明责任，那就势将造成显而易见的不公平。这种情况下应当考虑证明责任分配的倒置，如有关产品质量方面的诉讼。
（二）举证能力。如果负担证明责任的“提出主张者”从人力、物力、财力及专业知识、技术能力、检测手段等方面来说都不如相对方，而相对方收集证据的能力明显地超过“提出主张者”，若拘泥“正置”将显失公正，则应当实行倒置，如有关环境污染方面的诉讼。
（三）证据所持。若重要的诉讼证据为负担证明责任的“提出主张者”的相对方掌握或控制时，对方也可能不愿或不能给予应有的善意协助，如因害怕败诉而不提交重要书证、因将物证、书证丢失、损坏而无法提交，或是以威胁、贿买等方式阻碍证人出庭作证。此时，导致要件事实真伪不明的责任显然不在负担证明责任一方，若按举证责任“正置”原则处理而由此产生的不利诉讼结果判归由负担证明责任的一方负担，显然与法律“公平、正义”的本质背道而驰。此时应当考虑实行举证责任倒置，如有妨碍对方举证行为方面的诉讼。
（四）实体法立法宗旨。如果机械适用“正置”的举证责任分担方式将与实体法（尤其是侵权行为法）的立法意图、价值判断发生冲突，有悖实体法设置的保护经济上弱者的思想，同样应当实行举证责任倒置。应当指出，这种实体法（多为侵权行为法）最初是由程序法创制出来的。非常清楚，初次的以保护经济上的弱者为出发点而实行举证责任倒置的案例绝对不是依据实体法的立法宗旨而实行的，这也应合了谷口安平先生关于“程序法是实体法之母”的理论。“在这里，完整的私法实体并不一定必然存在。”社会仍通过一定程序在不断地解决纠纷，并通过这样的解决过程逐渐地形成了实体法规范。”（注：（日）谷口安平著 王亚新 刘荣军译：《程序的正义与诉讼》[M]，北京：中国政法大学出版社，．第68页．）
（五）盖然性及经验规则。具体而言，当事实处于真伪不明状态时，根据统计资料或人们的生活经验，如果“提出主张者”证明该要件事实为“真”或“假”远没有相对方证明此事实为“假”或“真”来得容易且更接近客观事实，例如“提出主张者”证明为“真”相当困难而相对方证明为“假”却相当容易，此时相对方仍然不能证明为“假”，则可免除“提出主张者”负担举证责任而实行倒置。
（六）政策。政策是指“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则”。（注：《现代汉语词典》[M]．北京：商务印书馆．1983．第1477页．）作为上层建筑重要组成部分的法律，是统治阶段意志的反映，而政策是统治阶级特定历史时期利益指向的反映，两者在维护和实现统治阶级利益方面的作用是相同的。特别是国家建设日新月异的社会，国家或政党为达到维护特定群体利益、构建市场秩序、引导既定方向等目的，也可能通过举证责任的分配来实现。“对这些无论哪一方积极举证都有困难的事实，法律规定其中哪一方负担举证责任，就在适用法律时产生重大差异。”（注：（日）兼子一 竹下守夫著 白绿铉译：《民事诉讼法》（新版）[C]，北京：法律出版社．1995．第110页．）此时，政策的倾斜作用便凸现出来。
（七）公正。公正虽然是个历史的、相对的概念，但人类社会依然存在某些公认的价值取向，而公正性、合理性正是这种崇高价值的内核（注：沈宗灵 主编：《法理学》[M]．北京：高等教育出版社，1994．第47～50页．）。作为法律最高准则的公正，不但单独作为举证责任分配标准有其价值，而且它还渗透到其他分配标准当中去。不难发现，上述分配标准除政策外，每个因素中都闪现着“公平、正义”的影子。
篇5：民事执行法中拍卖制度之理论基石―――强制拍卖性质之法律分析
民事执行法中拍卖制度之理论基石―――强制拍卖性质之法律分析
摘 要： 强制拍卖作为强制执行的一项具体措施，对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价。综观强制拍卖性质私法说、公法说和折衷说三种学说，公法说最具说服力，在构建我国强制拍卖制度体系时，应以拍卖性质公法说为其理论基石。关键词：强制执行；拍卖；公法说
中图分类号：DF718.3
文献标识码：A
文章编号：1000 0208（2002）05 133 07
20世纪90年代以来，随着执行案件数量的急剧增加，执行难问题一直困扰着理论界和实务部门，制定单独的强制执行法已迫在眉睫。我国对于强制拍卖制度的研究还很不够，这与拍卖在强制执行法中的地位是极不相称的。本文以强制拍卖的性质为基础，对拍卖的法律关系、拍卖的效果、善意第三人的救济等作初步探讨，以期引起学界对此问题做更深入的研究。
一、 关于强制拍卖性质的各种学说及其比较
关于强制执行法上拍卖的性质，学界观点不一，众说纷纭，可分为私法说、公法说以及折衷说三种。三种学说对拍卖的法律关系、拍卖的法律效果作出了不同的诠释。
（一） 私法说。私法说的观点在早期民事诉讼法学占统治地位。早期民事诉讼法学，由于大部分依赖于私法范畴，具有浓厚的私法色彩。作为强制执行行为之拍卖在性质上自属私法行为，属于民法中买卖的一种。德国在1913年以前，即视强制执行行为为私法行为，执行吏为债权人之代理人，执行拍卖为私法行为。日本在民法买卖一节设专款规定了强制拍卖的瑕疵担保责任。这条迄今仍为日本学者主张私法说之重要理由。私法说认为拍卖是私法行为，属于买卖契约之一种，或称类似民法上的买卖[1]（P 19）。即以拍卖公告为买卖之要约引诱，应买申请是买卖要约，拍定表示则是买卖之承诺。私法说下，拍定人是买受人并无异议，但对于何人为出卖人，观点并不一致。有的认为债务人为出卖人，债务人与拍定人之间成立买卖契约关系。此说理由为拍卖物之所有权属于债务人，拍定人取得所有权，支付拍卖价金即是其对价，拍卖关系于债务人与拍定人之间成立。也有以债权人为出卖人。此说认为债权人因享有对拍卖物的担保物权，从而可以对债务人之财产为处分，即债权人与拍定人之间成立买卖契约关系。也有认为执行机构为出卖人，此说认为执行机构既非债权人之代理人，亦非债务人之代理人，乃系基于法律赋予独立权限而为拍卖，法院执行机构与拍定人之间适用买卖契约调整。此说认为法院具有独立之变价权，具有一定的公法色彩。私法说认为执行拍卖之效果同于私法买卖，因此拍定人自是继受取得拍卖物所有权，对出卖人享有瑕疵担保请求权，同时承受拍卖物上负担。
（二） 公法说。公法说的观点是随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生的。①强制执行亦由以前执行吏基于当事人授权委托执行向全面的基于公权力的官执行发展。随之拍卖之公法说产生并逐步占据主流趋势。德国在1913年其学者史坦因发表划时代的名著-强制执行的基本问题以后，动产拍卖与不动产拍卖一样，亦认为是公法行为，而全面采公法说。目前奥地利、瑞士亦采公法说。在日本、法国，拍卖行为不再是纯私法行为的观点，也已成为定论[1]（P 141-148）。公法说认为执行拍卖属于公法行为，法院执行机构作为拍卖人依其职权-变价权将拍卖物拍卖于拍定人，拍定人原始取得拍卖物所有权。公法说下，拍卖的法律关系、法律效果与私法说完全不同，容后再作分析，此处不赘。
（三） 折衷说。亦称两性说，系折衷前述之公法说与私法说，认为执行拍卖一方面是公法处分，另一方面又同时具有私法买卖的性质和效果[1]（P 107）。在折衷说下，拍卖是执行机构依其自身公权力所为之行为，同时它又认为强制执行拍卖与私法买卖在性质上和效果上没有差异。在折衷说下，执行机构为出卖人，②拍定人为买受人。拍定人继受取得拍卖物所有权，当拍卖物属于第三人所有时，拍定人即无法取得拍卖物所有权。拍定人有瑕疵担保请求权，承受拍卖物上之负担，此观点与私法说相类似，折衷说将公法说与私法说加以融合吸收而形成。
以上三种学说对强制拍卖性质作了不同的解释，三种学说在各国立法、司法实践中，也均有立法例、案例可加以佐证。私法说最大的缺点在于不能解释公法拍卖与私法拍卖在效果上的不同，无法解释执行机构公权力在强制拍卖中的体现，不能说明执行机构强制拍卖公信力何在。这不但与当前民事诉讼理论公法化趋势相左，而且与强制执行公法化理论相背离，这也注定此说将逐渐退出执行拍卖的理论舞台。折衷说虽然解释了执行机构独立为拍卖行为之权源，但在拍卖效果上仍与私法买卖相同，其在继承私法说的同时，也必将陷入私法说带来的不能自圆其说之尴尬境地。笔者认为，综观强制拍卖性质的三种学说，公法说最具有说服力，对于强制拍卖的特性揭示得亦最为清晰和深刻，亦符合当今理论发展的潮流。笔者认为在构建我国强制拍卖制度体系时，应以拍卖性质公法说为其理论基石。
二、 强制拍卖性质公法说之理论依据
法院之拍卖为公的拍卖，学说上多称之为强制拍卖。法院拍卖乃法院强制执行机构，本于公权力，依强制执行程序，就债务人之财产所为之拍卖。因此法院拍卖属于强制执行程序中所进行之执行行为，其与私人之拍卖最大差异为，法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提，并将债务人之财产依法查封，取得独立变价权之后，始能为拍卖。笔者认同强制拍卖性质公法说，基于以下三方面的理论支柱。
（一） 强制执行行为之特性。强制拍卖作为强制执行之某一具体措施，对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价，就如个体无论如何亦具有一般之特质。强制执行行为为公法行为，当今学界已无争执。国家为解决私人纠纷保护私权之实现，制定民事审判及强制执行制度，排斥债权人以私力对债务人为强制执行。早期民事诉讼法学成立时，均视强制执行行为为私法行为，执行官（吏）为债权人之代理人，其所进行的行为均基于债权人的授权，拍卖亦即为私法行为。后来强制执行公法说观点随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生并成为主流观点。债权人在债务人不为履行时，除有抵押权、质权或留置权等担保物权之情形可直接拍卖担保物外，通常必须先依诉讼程序或非讼程序取得执行名义。等有执行名义之后，始可依强制执行法申请法院执行机构对债务人为强制执行。法院执行机构虽因债权人之申请而发动，并以满足债权为目的而进行强制执行程序，但法院执行机构受理债权人之强制执行申请，与执行债权人及执行债务人所发生之强制执行关系，并非一般私法上之委任关系，而是国家机构与公民间的公法关系。国家之法院执行机构既然基于公法关系对执行债务人之财产为强制执行，其行使之基础自然为国家之公权力。此种公权力具体体现于强制执行中，即为法院执行机构之查封权、变价权及分配卖得价金之权利[2]（P 197）。法院执行机构之此权利并非来自债权人或债务人授权，而是国家机关
基于公权力而独立享有之权利。因此法院执行机关之强制执行行为，既不代表执行债权人，亦不代表执行债务人，是独立的公法行为。
（二） 法院强制拍卖之公信力。与私人拍卖的最大差异在于法院执行机构凭债权人取得的执行名义为强制拍卖，因此法院拍卖之进行及其效果，不能不有公信力。国家强制执行机构凭其公权力所进行之拍卖行为，不仅应能取信于一般人，而且须能单独承担强制执行拍卖的效果。凡因信赖法院拍卖行为者，无论是拍定人或一般人，均应受公信力的保护，因为基于公权力之法院拍卖，与私人之拍卖行为，其可信赖度自不可相提并论。私人拍卖情形下，如无变价权之出卖人擅自将他人之物为拍卖，除拍定人有民法善意取得情形可取得所有权之外，出卖人无法使拍定人取得他人之所有权。依民法原理，债权人与债务人之间实体法律关系，能直接决定拍定人能否取得拍卖物所有权。至于法院拍卖情形下，法院执行机构之变价权，非以债权人与债务人之间实体法律关系为基础，而是基于发生公法上之强制执行关系，法院强制拍卖行为即为国家机关有公信力之执行行为。故不问债权人之债权是否真正存在，亦不问拍定人之意思为善意或恶意，更不问拍卖物是否真正属于债务人所有，拍定人均能因信赖法院执行拍卖有公法上之效力，而原始取得拍卖物之所有权。此即法院拍卖之公信效果也。法院拍卖既然是国家之公法行为，基于法院拍卖而取得拍卖物所有权情形与依民事法律行为而取得所有权情形自然不同，从而适用之法律原理也不相同。具有公信力的强制执行行为，不适用民事法律行为取得的憎爱分明权的原理。如拍卖物为动产，民法有关第三人善意取得的规定即无适用余地。即在拍卖物为第三人财产时，拍定人仍能取得拍卖物所有权，其依据不是民法善意取得制度，而是依据法院拍卖之公信力；如拍卖物为不动产，自领得执行法院发给权利转移证书之日起取得所有权，无须以登记为取得所有权之要件。①
质权人和抵押权人实行担保物权的方法，一种为自行拍卖担保物，另一种则为取得执行名义后申请法院执行机构拍卖。但两者的效果是不同的，原因即在于法院拍卖行为具有公信力。如果法院拍卖的效果与债权人自行拍卖的效果并无不同，即法院拍卖的效果不具有公信力，债权人尽可自行拍卖担保物，何必多此一举呢？德国民法第1233条规定，质权人于债务人不为清偿时，通知债务人后可直接以公开拍卖方法自行拍卖，或于取得执行名义后依照强制执行程序由执行吏为拍卖[3]（P 290）。此两种不同之拍卖方法，其拍卖效果完全不同。前者是以质权人为拍卖的出卖人，其拍卖效果适用民法上的原则，质权人应负出卖人之责任，拍定人因民事法律行为而取得所有权，债权人与债务人间债权关系是否于拍卖时存延，直接影响其拍卖效力及拍定人能否取得拍卖物所有权。后者是以执行吏为出卖人，执行吏不代理债权人及债务人，亦不代理出质之第三人，其拍卖有公信力，拍定人可因拍卖而原始取得所有权。
法院拍卖一旦具有公信力，不仅法院执行机构的威信得以确立，拍定人受到保障，同时强制执行程序亦能迅速进行并实现执行之目的，使债权人之债权得以满足。在拍卖程序中，有法院拍卖之公信力存在，能发挥消除应买人顾忌心理的作用，从而积极竞价应买，增加拍卖的底价，保护债权人的利益，减少债务人的损失，对执行当事人及法院执行机构工作均有利，可知法院执行拍卖公信力意义重大。
（三） 基于法院查封、扣押所取得的变价权。法院执行机构拍卖的财产必须是已被查封或扣押的财产[4]（P 256）。执行程序的目的是让债务人履行债务，满足债权人的债权。法院执行机构在债务人拒不执行法院生效判决或其它法律文书时，可以对债务人所有的财产进行强制执行。执行机构通过查封、扣押并非取得查封财产的所有权，查封财产的所有权不因此而变动，仍由债务人所有。在这期间，债务人的财产如有毁损、灭失等危险，其危险仍由债务人自己负担。查封的效果只是使债务人对查封物的处分权受到限制，债务人就查封物所为转移或设定负担行为，对于债权人不生效力[5]（P 43）。同时，法院基于查封之职权行为取得对查封物的变价权，法院行使变价权的对象是查封物。没有被法院依职权查封之债务人财产，执行机构不能予以拍卖。法院变价权是一种源于查封行为同时与某种具体查封物相联系的法院执行机构所独享之公权力。法院执行机构之所以可以对债务人所有的被查封物实施强制拍卖，也正是基于法院的变价权。私法说一个有力的支持观点即认为拍卖中出卖人只能是拍卖物的所有权人，或者是具有担保物权的担保权人，而法院并不享有拍卖物所有权或者担保物权，故法院不能独立为拍卖行为，只能作为有权为拍卖行为的所有权人或担保物权人的代理人，实施拍卖。故认为法院强制拍卖公法说观点没有成立之基础。
是否享有拍卖物所有权或担保物权，不是法院能否为独立拍卖行为的依据。何人可以为拍卖人的标准不是看谁享有拍卖物所有权或担保物权，而是在于看谁享有变价权。所有权人基于自由意志而为拍卖，源于所有权人享有对物处分权，自然享有变价权。担保物权人在债务人不能清偿到期债权，即享有对担保物的变价权，可以自行拍卖担保物。法院执行机构虽然对拍卖物不享有所有权和担保物权，其基于职权对债务人的财产查封后，即取得了对查封物的公法上之变价权。查封使法院执行机构获得变价权的效力，应于执行机构完成查封时，溯及于开始查封强制执行行为时发生效力[6]（P 175）。既然法院有公法上之变价权，自可单独以公法上拍卖人地位为独立之拍卖行为，使拍卖物之所有权直接发生，而无需以拍卖物所有权人或担保物权人之权利为基础。
三、 公法说下强制拍卖之法律效果
公法说与私法说对强制执行中的拍卖性质作不同理解，直接导致在不同学说下拍卖法律效果的差异。在公法说下，拍卖既是公法行为，在形式上虽与买卖类似，但其拍卖之法律效果，并不适用民法买卖契约之原则，而应依公法行为之原则，决定拍卖的法律效果。
（一） 公法说下应买之当事人。法院执行机构依独立的变价权，为强制拍卖行为，自然处于拍卖人地位，施行拍卖行为是基于其固有公权力，而非当事人的授权。拍卖作为一项执行措施，在任何一国法律中，都是由法院亲自实施的。就像法院的审判权不与任何其他部门分享一样，拍卖权也只能由法院行使。不由法院执行机构实施的拍卖，也就不属于执行程序中的拍卖[4]（P 256）。至于我国民事诉讼法中第226条规定之其他单位受人民法院委托代为拍卖，只是从方便人民法院拍卖、变卖的角度和减轻人民法院工作量的角度出发，作出的规定。其他单位进行拍卖的基础权源仍是人民法院享有的独有公权力。
在公法说下，拍定人是拍卖物所有权的取得人，其应买申请并不受私法上买卖要约与承诺之规范，其性质属于诉讼法行为。拍定人的应买申请不是买卖契约中的要约，而是请求为拍定人之诉讼行为。因此不仅执行机构之拍定许可裁定有形成力，即使执行机构之拍定告知亦有形成力，以使拍定人因拍定而原始取得拍卖物所有权[1]（P 95）。
强制拍卖中，应买人资格在不同学说下有不同要求。在公法说下，拍卖为公法行为
，法院执行机构为独立的拍卖人，享有对拍卖物单独的变价权。应买人的资格不受限制，即债权人、债务人均可成为应买人。在私法说下，因视强制拍卖与私法买卖相同，出卖人自不能同时亦为买受人，因此如果认为债权人为出卖人，买受人即不可为债权人；如果认为债务人为出卖人，买受人即不可为债务人。在公法说下，虽应买人资格不受限制，但为了程序公正，各国均规定执行机构组成人员及其辅助人员不能应买。
（二） 拍定人原始取得拍卖物所有权。在公法说下，一方面基于拍定人是因公法行为，由执行机构原始的、直接的给予其拍卖物所有权，而非继承前所有人之所有权；另一方面基于拍卖之公信力效果，故拍定人取得拍卖物之所有权属原始取得。在公法说下，无论是类似公用征收处分说或裁判上的形成手续说[1]（P 79-82），拍定人均是因拍定告知或拍定许可裁定，直接原始的取得拍卖物所有权，况且既否定拍卖有私法上买卖性质，拍定人所取得的所有权又是根据执行机构的公法上处分形成，则理论上亦认为拍定人所取得之所有权非继承债务人，而是由国家的执行机关，原始的直接的付予。执行机构依据单独的.变价权，为强制拍卖行为，自应有公信力。其拍卖行为不但应取信于一般人，而且须能单独承受拍卖的效果。既然拍定人原始取得拍卖物所有权，不论拍卖物是否为债务人所有，执行名义上的实体权利是否存在，拍定人均可取得拍卖物所有权。当然拍卖物若为第三人所有或者执行名义实体权利如果不存在，对于权利人的救济，则属于另一问题。
对于第三人的财产被强制拍卖，拍定人仍能取得拍卖物所有权，这对于第三人来说，肯定是有失公平的。这样作法是否合理？为什么不能对拍定人追回拍卖物返还第三人？回答此问题无法仅自私法上的公平观点加以评价，必须同时从公益的角度考虑执行制度的公信力及程序安定之价值，始能决定应如何取舍。维护所有权的静态安全固然重要，但在社会交易活动繁多，市场经济蓬勃发展的今天，保护所有权之动态安全更加重要。私人交易场合下，民法上尚有善意取得制度保护交易安全，何况国家法院执行机构主持的公开拍卖，岂能不顾其执行制度之公信力及交易之安全？公法说下之所以认定拍定人可原始取得所有权，第三人不得追回其拍卖物，不在于特别照顾拍定人，而是基于公法上程序安定以及公信力重于私人间纯粹公平之观点，认为有特别保护的必要。①当然第三人可以不当得利或者侵权向债权人、债务人请求赔偿；对于执行机构的故意违法执行措施，致使第三人失去拍定物的所有权的，拍定人完全可依国家赔偿理论向执行机构请求赔偿。
（三） 拍定人不承受拍卖物上负担，亦不享有瑕疵担保请求权。债务人对于被查封的财产，不能在查封后为处分，设定负担。但在查封前所设定的负担，查封后仍有效存在。此等负担于拍卖后，是否仍能有效存在于拍卖物上，即有问题。这不仅涉及因设定负担而取得权利之权利人，亦与拍定人之权利有关。若肯定其仍有效存在，对原权利人固为有利，但对拍定人而言，因承受该负担，则属不利，从而减少应买人数，无法完全发挥拍卖功能，而不利于拍卖工作的进行。反之若否定其效力，拍定人可不承受拍卖物上之负担，固然可有效促进拍卖的进行和保护拍定人利益，但对原权利人则生不利影响。
在采强制拍卖私法说下，依“无论何人亦不能将大于自己所有之权利移转于他人”之原则[7]（P 178），被继受人的权利有负担时，继受人取得的权利，亦有该负担。对于是否承受拍卖物上的负担，有四种不同的立法例：负担消灭主义、负担补偿主义、负担随主义和负担移转主义[5]（P 63）。各国立法对此亦有不同规定，依德国强制拍卖及强制管理法第52条、第19条第1项，原则上其不动产上之负担因拍定而消灭，拍定人可以不承受负担以取得所有权，仅于例外明示负担不消灭时，拍定人始承受负担，拍卖物上的负担若不明示仍存续时，纵然在实体上应该存续，该负担仍然消灭[1]（P 104）。日本民事执行法第59条第1款规定：“存在于不动产的先取特权、规定不得使用及收益的质权及抵押权，因其卖出而被消灭。”第4款规定：“对于不动产的留置权没有规定不得使用及收益的债权，则不适用本条第2款的规定，由买受人负责偿还被担保的债权。”[8]（P 224）上述规定说明先取特权及抵押权因拍定而消灭，即拍定人不承受先取特权及抵押权之负担。至于留置权及不动产质权不因拍定而消灭，仍由拍定人承受该负担。我国台湾现行强制执行法第98条规定，对于不动产用益物权，由拍定人承受之；担保物权，除拍定人与抵押权人另有合意外，因拍卖而消灭[9]（P 13）。
在公法说下，拍定人取得拍卖物非依民事法律行为，而依执行机构之公权力，其取得所有权属原始取得，取得人所取得之权利非继受他人而来，与他人之权利无关。原物权人对该物的权利、义务均因取得人之原始取得而消灭，被继受人之权利即使有负担，继受人取得权利亦无该负担。因此在公法说下，拍定人既属原始取得所有权，故拍卖物上原有之负担，均因拍定而消灭，拍定人不承受其负担。
与拍定人是否承受拍卖物上之负担相关的是，拍定人是否对拍卖物享有瑕疵担保请求权。私法说下，买受人除了享有请求出卖人移转标的物所有权之请求权外，为增进交易信用及保护交易安全，买受人对出卖人有瑕疵担保请求权。所谓瑕疵担保请求权是买受人就买卖标的物上物的瑕疵以及权利瑕疵，可请求出卖人负一定责任之权利，就出卖人而言，即为瑕疵担保责任。对物上瑕疵担保请求权，乃就拍卖物本身之瑕疵，所负之担保责任，因拍卖前须经公告，①已将拍卖物公开展出，故该物有无物之瑕疵，应买人自己清楚，因此一般都规定出卖人不负物的瑕疵责任，也即买受人不享有物的瑕疵担保请求权。在私法说下，因为买受人是继承取得后卖物所有权，拍卖物上之负担也应一并随，故买受人享有对出卖人权利瑕疵担保请求权，但对何人行使，又因债权人、债务人、执行机构三者何为出卖人而不同。在公法说下，拍卖为公法行为，法院执行机构依独立的变价权单独实施拍卖行为，拍定人原始取得拍卖物所有权，不承受物上之负担，其物上瑕疵以及权利瑕疵均不影响拍定人完整无缺的取得拍卖物所有权，拍定人故无瑕疵担保请求权。
（四） 依无实体权利之执行名义所进行执行拍卖之效果。在审执分立的情况下，执行机构并不能就执行名义作实质审查，而只能对其进行一些程序性、形式上的审查。因此依无实体权利之执行名义所为之强制执行行为在所难免。债权人就无实体权利之执行名义向法院执行机构申请强制执行，执行机构依生效的执行名义为强制拍卖，本无过错，其在强制执行法上是合法的，只是欠缺实体法上之根据。因而既然强制拍卖是合法的，拍定人仍可原始取得拍卖物所有权，因为拍定人取得拍卖物所有权的源泉来自法院执行机构的独立变价权，而不是实体法上权利义务关系。日本学者小室直人对前述所称拍定人取得所有权，不受无实体权利拍卖之影响，亦称为：“强制拍卖的公信效果”[1]（P 77）。强制拍卖的公信效果源自法院执行机构基于独占之执行变价权而单独为强制拍卖，付与拍定人拍卖物所有权的公法行为性质，此实为一问题之两个方面。
四、
我国强制拍卖性质之定位
我国强制执行程序并没有以单行法方式列出，仅区区30条，涉及拍卖的也只第223条和第226条两条。这与强制拍卖在执行程序中的地位是极不相称的。强制执行依执行标的不同，可分为对金钱债权的执行和对行为的执行两种。金钱债权执行在强制执行案件中占绝大部分。金钱债权是以给付一定数额金钱为目的之债权，债务人的全部财产是其债务的总担保，而债务人的财产又可分为金钱财产和非金钱财产。对于金钱财产，执行机构取得占有后，可直接交予债权人以满足债权；而对非金钱财产，执行机构必须运用基于查封、扣押而取得之变价权，将非金钱财产换价为金钱，才能满足债权人债权。执行机构行使换价权的方式有拍卖、变卖两种。在我国，拍卖是在1991年修改民事诉讼法新增加的一条。综观各国民事诉讼法或者强制执行法，拍卖是实现实物财产换价的首选方式。以拍卖方法公开竞价出买执行标的物，可以合理的实现标的物的交换价值，最大利益地保护债权人和债务人的合法权利。拍卖可以使债权人的债权得到最大限度的受偿，使债权人以最少的财产清偿债务。同时用拍卖方式予以换价，也可以增强执行工作的公开性、透明度，保证司法活动的客观公正性，从程序上保障公正、效益的实现。正因为如此，各国亦均以拍卖作为换价之主要方式。②
我国在强制执行法酝酿起草过程中，在构建强制拍卖制度设计上，首先应该把握这一制度的基石-强制拍卖性质的定位，强制拍卖的性质是强制拍卖制度的基石，采不同之学说，就会在制度上有不同之强制拍卖构建。公法说已经成为一种潮流，我国自应不能背离这一趋势。据此，笔者的意见是：
1 人民法院是强制拍卖之拍卖人，人民法院采取查封后取得对查封物公法上的变价权，可以依公权力独立为强制拍卖行为，独立承担拍卖责任后果。应买人的资格不受限制，及债权人、债务人均可成为应买人，但为程序公正，执行机构组成人员及辅助人员，不能应买。
2 拍定人可原始取得拍卖物所有权[4]（P 257），其不承受拍卖物之负担，亦无瑕疵担保请求权。我国海商法第26条规定，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满60日不行使消灭；第29条规定，船舶优先权经法院强制出售船舶而消灭。这条规定在程序法上产生巨大影响，船舶优先权可以因法院拍卖而归于消灭，船舶优先权人不可就已拍卖船舶行使优先权。我国在强制执行法立法中，应作出类似规定，拍卖物一经拍定公告，其物上负担即归于消灭。
3 强制拍卖采公法说，拍卖的目的即通过法院执行机构实施变价行为，使债务人履行债务，满足债权人的债权，故在制度设计上应当以促进拍卖物迅速、合理变价为目的。可以吸收外国立法例中关于再拍卖、再拍卖时原拍定人负担差额以及拍卖不能时由债权人承受拍卖物等等规定。
4 拍卖物为第三人所有时，第三人可向债务人请求赔偿；如果执行机构执行行为违法，亦可对其请求国家赔偿。拍定人自执行机构原始取得拍卖物所有权，第三人不得向拍定人追偿，但债务人却因第三人财产而免于履行债务，属于不当得利，第三人可向其要求返还不当利益；如果因为债务人的行为，致使第三人的财产被强制拍卖的，债务人显有过错的，第三人还可依侵权向债务人要求赔偿；如果在执行过程中，是执行机构的明显过错，违法执行行为致使第三人的财产被强制拍卖的，第三人虽不可以执行机构为被告提起民事诉讼，但可以向其提起国家赔偿请求。①
