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外资并购境内企业的法律规定

时间：2022年12月11日

来源：碓氷拓海

编辑：本站小编

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下面是小编为大家整理的外资并购境内企业的法律规定，本文共12篇，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。本文原稿由网友“碓氷拓海”提供。

篇1：外资并购境内企业的法律规定

第一章总则

第一条为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水平，实现资源的合理配置，保证就业、维护公平竞争和国家经济安全，依据外商投资企业的法律、行政法规及《公司法》和其他相关法律、行政法规，制定本规定。

第二条本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”);或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。

第三条外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。

第四条外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。

依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。

被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求;不符合要求的，应进行调整。

第五条外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。

第六条外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记。

如果被并购企业为境内上市公司，还应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，向国务院证券监督管理机构办理相关手续。

第七条外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督。

第八条外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续。

第二章基本制度

第九条外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。

外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书(以下称“批准证书”)。登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。

外国投资者并购境内上市公司后所设外商投资企业的待遇，按照国家有关规定办理。

第十条本规定所称的审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门(以下称“省级审批机关”)，登记管理机关为中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局，外汇管理机关为中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构。

并购后所设外商投资企业，根据法律、行政法规和规章的规定，属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，省级审批机关应将申请文件转报商务部审批，商务部依法决定批准或不批准。

第十一条境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。

当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。

第十二条外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。

当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

第十三条外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。

外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。

外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。

出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。

第十四条并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。

外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。

第十五条并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。

第十六条外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。其他法律和行政法规另有规定的，从其规定。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付;其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

第十七条作为并购对价的支付手段，应符合国家有关法律和行政法规的规定。外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准。外国投资者以其拥有处置权的股权作为支付手段的，按照本规定第四章办理。

第十八条外国投资者协议购买境内公司股东的股权，境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本，外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。

外国投资者认购境内有限责任公司增资的，并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东，在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。

外国投资者认购境内股份有限公司增资的，按照《公司法》有关规定确定注册资本。

第十九条外国投资者股权并购的，除国家另有规定外，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：

(一)注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7;

(二)注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍;

(三)注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2?5倍;

(四)注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

第二十条外国投资者资产并购的，应根据购买资产的交易价格和实际生产经营规模确定拟设立的外商投资企业的投资总额。拟设立的外商投资企业的注册资本与投资总额的比例应符合有关规定。

篇2：外资并购国内企业的若干法律问题初探

外资并购国内企业的若干法律问题初探

殷建刚

前言

随着WTO给国内企业带来的压力日趋紧迫，加快产业重组，提升企业竞争能力已成为各行业大势所趋。我国陆续颁布或修订了《外商收购国有企业的暂行规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《上市公司收购管理办法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外商投资产业指导目录》等一系列适应和引导外资并购实践发展需要的立法，以补充法律规范之不足，并继而于3月颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》，逐步建立起企业并购的法律框架。并购制度的完善，是我国持续引进外资、深化改革的重要战略，外资并购正日益成为外商直接投资的重要方式，外资并购中的法律问题的探讨应具实务上的价值，其中尤以评估法律风险重要方式的尽职调查为并购中需考量的重要法律问题，并进而探讨外资并购中其它相关法律问题。

一、外资并购制度概述

（一）外资并购的概念

并购一词近年来出现于各类媒体，越来越为我们所熟悉，但现行立法中对并购基本含义的规定比较混乱，无明确统一的界定，有用词上的多样性，也有具体内容含义上的多样性。作为外资并购基本规范的《外国投资者并购境内企业暂行规定》亦没有界定并购的全部内涵与外延，规定只介绍股权并购与资产并购两种形式，而没有包括以合并及换股等方式进行并购的情况。

本文所使用的并购亦为一般意义而非严格法律意义上的概念，外资并购是外国投资者和与外国投资者具有同等地位的公司、企业或个人，按照我国法律的规定实质取得境内企业权益的行为。

结合并购的概念组成和我国的行政实践来看，并购至少应当包括兼并和收购两部分：兼并与收购有广义与狭义之分。

兼并一般指两家或两家以上公司的合并，组成一个新的企业。针对不同类型的企业，兼并可以通过多种方式进行，但涉及到企业主体地位的变更，原来公司的权利与义务由新的公司承担。按照新公司是否新设，兼并通常有两种形式：吸收合并和新设合并。

收购通常包括收购方通过购买一个目标企业的资产并进行经营，或者购买目标企业的股权从而接管目标企业或控制目标企业。从收购的标的来看，可以进一步分为资产收购和股份收购。

（1）资产收购：是指收购目标企业资产，目标企业的法律人格仍然保留，只不过目标企业通过资产出售而使资产由实物形态转化为货币形态，实践中主要包括全部资产收购和部分资产收购两类。资产收购从性质上应属于贸易行为，与购买股份的投资行为性质不同。

（2）股权收购：这包括对有限责任公司股份的收购，对非上市股份有限公司和上市公司的股份、股票进行的收购。当收购是针对公司时，其中又有控股式及参股式并购之分。从目前的几个外资并购规定中对这种收购似乎没有区分控制权问题，对控制式和参股式收购一样对待的。

兼并和收购之间的主要区别在于，兼并是企业之间合为一体，而收购仅仅取得对方控制权或参股。由于在实践中，兼并和收购往往很难严格区分开，所以习惯上都将二者合在一起使用，简称并购。

（二）外资并购的类型

就并购之分类而言，常会因为分类之标准不同，而有不同之说法，以下仅就较常见之分类方式叙述如下：

1、按并购企业之间的行业关系划分

横向并购相同行业的两个公司之间进行的并购，实质上也是竞争对手之间的合并。由于企业生产同类产品，或生产工艺相近，故可以迅速扩大生产规模，节约费用，提高通用设备使用效率，还可以通过共用采购、销售等渠道形成产销的规模经济。由于这种并购减少了竞争对手，容易破坏竞争，形成垄断的局面，因此横向并购常常被严格限制和监控。

横向并购是出现最早的一种企业并购形式，在19世纪后期和20世纪初期，在西方企业并购高潮中，横向并购是主流并购形式，当前的并购浪潮也是以横向并购为主。

纵向并购企业与供应厂商或客户的合并，即企业将同本企业紧密相关的生产、营销企业并购过来，以形成纵向一体化。实质上是处于生产同一产品、不同生产阶段的企业间的并购。纵向并购可以使企业节约交易费用，有利于企业内部协作化生产。一般来说，纵向并购不会导致公司市场份额的大幅提高，因此，纵向并购一般很少会面临反垄断问题。在西方第二次并购浪潮中，纵向并购是主要并购形式。

混合兼并指既非竞争对手又非现实中或潜在的客户或供应商的企业之间的并购。混合并购又有三种形态：在相关产品市场上企业间的产品扩张型并购；对尚未渗透的地区生产同类产品的企业进行市场扩张型并购；生产和经营彼此间毫无相关产品或服务的企业间的纯粹的混合并购。混合并购是企业实现多元化经营战略，进行战略转移和结构调整的重要手段，是西方第三次并购浪潮的主要形式。

2.按支付手段划分，可分为现金收购、换股并购和综合收购

现金收购是指收购公司支付一定数量的金钱，以取得目标权益，包括资产和股权。现金收购存在所得税的问题，这可能会增加收购公司的成本。

换股并购是收购方通过向目标公司的股东发行本公司的新股票，以换取目标公司全部或大部分股票的并购方式。与现金收购不同，换股并购不需要支付现金，换股并购由于并购时增发了新股，所以并购双方股东在新合并公司的股权结构会发生变化，企业的控制权可能会发生转移。

综合收购指在收购过程中，收购公司支付的不仅仅有现金、股票、而且还有认股权证、可转换债券等多种方式的混合。这种兼并方式具有现金收购和股票收购的特点，收购公司既可以避免支付过多的现金，保持良好的财务状况，又可以防止控制权的转移。

（三）外资并购的动因

市场经济条件下，企业以追求利润最大化为基本目标，并购的动因主要表现在：扩大生产经营规模，降低成本费用；提高市场份额，提升行业战略地位；争夺创新技术与人才；通过收购跨入新的行业，实施多元化发展战略，分散投资风险；其他动因，如投机性套现、企业因价值被低估而产生的收购行为、合理避税等等。

三、外资并购的沿革

企业进行现代化的并购交易最早出现于19世纪之美国，随着美国工业的发展史，美国的企业界出现过五次大规模的并购浪潮，本文亦以美国为例，介绍并购形式之演变：

（一）第一次并购风潮--横向并购

美国第一次并购风潮风行在19世纪末，此次并购完成了美国大部分工业组织的现代结构，大企业开始集中并且导致以商品为中心的行业企业垄断开始出现。

（二）第二次并购风潮--垂直并购

美国第二次并购风潮发生在20世纪代，期间出现了企业与其在产品的上下游工序的公司之间的垂直整合，并带来产品及市场扩张兼并等形式，并使股票市场成为资本所有者行业退出的有效通道。

（三）第三次并购风潮―联合并购

第三次合并的风潮发生在20世纪60年代，此次并购的特征在于并购方并购了与企业营运毫不相干的企业，推动多元化经营，并提升了企业管理水平。

（四）第四次并购风潮--融资并购

第四次的并购风潮起于20世纪80年代，并着重在融资并购。此一时期的并购行为有如下之特征：伴随税收体制、政府其他社会政策支持，给企业重组带来更大空间，但也出现以获取短期暴力的融资并购。

（五）第五次并购风潮―战略并购

自20世纪90年代至今，此一阶段的并购是在高科技产业快速成长以及经济全球化的背景下展开，无论在数量、金额、规模、速度、并购形式等方面均有所创新，尤其以规模庞大、换股方式多元化为特征，“强强联合”的战略并购主要是基于国际竞争的考虑，并以增强国际竞争力之目的而进行。

三、外资并购中的尽职调查探讨

（一）外资并购的流程

并购是一个非常复杂的战略决策过程，在实施并购策略前应对目标企业的发展前景以及经营环境等情况进行调查和综合性论证，评估目标企业的价值，并选择适当的并购方式，为决策和实施策略提供可靠的依据。

一般来说，并购过程都要经过制定并购战略、确定并购目标、调查评估与谈判、实施和整合四个阶段。

1.制定并购战略

根据企业的发展需要，确定并购是否符合企业发展的战略。

2.确定并购目标

根据第一阶段制定的并购战略，及目标企业的产品、客户群、技术、品牌、销售网络、管理团队及其他资源等因素确定并购对象。

3.调查评估与谈判

根据专业人士对目标公司的主体资格、经营管理的合法性、资产、债权债务等可能存在的法律风险进行的尽职调查及全面评估，运用交易技巧，进行协商谈判，确定交易价格，并最终达成交易。

4.实施和整合

并购后整合的问题，可以说是并购成败的关键，众多并购后的企业未能实现期望的商业价值，很重要的原因为忽略了并购后的整合过程。

作为收购公司，首先应查找并购以前目标公司与收购公司之间存在的不融合现象，针对一些突出问题进行合理整合。一般来说，公司并购后的整合内容主要包括资产、组织、管理、人力资源和企业文化等。

（二）并购中尽职调查的主要内容

并购作为一种企业投资形式，越来越受重视，并购是一种市场法律行为，也不可避免会遇到诸多风险，以致可能影响到并购方预设目标的达成，或给并购后的企业经营管理带来影响，为了尽量减小和避免并购风险，对评估目标公司相关风险的`尽职调查为并购活动需面临的重要法律问题，它一般包括以下调查内容：

1、目标公司的一般情况调查

（1）公司的主体资格

经由审查目标公司的营业执照、税务登记证、组织代码证、公司章程、消防环保批文及其它所有必需的证照等资料，审查是目标公司的主体资格，这是并购首先要注意的问题。

（2）董事会和股东大会

目标公司原先之治理结构亦是尽职调查的主要内容，此涉及到并购后的组织整合，相关调查主要体现在：目标公司董事会成员背景之简介及其职位、职责范围、学历、年龄、工作经历、薪酬及雇用合同等；过往三年之董事会会议记录及董事会决议；监事会成员及会议记录；过往三年之股东大会会议记录及决议，等等。

（3）主要附属法律文件

合同管理是企业管理的一项重要内容，搞好合同管理，对于公司经济活动的开展具有积极的意义。目标公司的原合同责任直接影响到并购方的风险，对于目标公司的资产销售或购买协议，厂房、用水、用电合同和与生产有关的其它重要合同，银行贷款及其它借款合约，财产及人身保险合同、保险单及其它主要合同等需特别注意。

（4）知识产权及其它无形资产

知识产权也是尽职调查不可忽略的内容，尤其是对一些技术密集型企业的并购，尤为重要。知识产权属于无形资产，它的审查要比不动产和动产的审查困难的多，而且是一项技术很强的工作。故需了解相关知识产权及其它无形资产的类型、范围、相关许可使用等情况。

（5）或有负债

或有负债主要包括担保责任引起的负债，诉讼案件和经济纠纷、侵权案件等可能败诉引起的负债，以及产品可能发生的质量责任赔偿等引起的负债。目标公司的很多可能的负债在尽职调查时可能是不确定的，对目标公司未列示或列示不足的负债必须予以调整。查核的主要内容有：所有向其它公司或人士所作之担保的明细；产品保证之详情；过往三年之任何有关诉讼和仲裁的资料；过往三年之任何有关政府调查及惩罚之详情；过往三年因侵犯他人的专利权、商标及着作权之索偿；其它或有负债之详情等等。

2、固定资产及租赁物业

目标公司主要财产的权利状态，将影响到并购的完成，借由稽查目标公司所有租赁的物业及固定资产（包括土地使用权，建筑物及设备）明细（含购入价、购入日期及其所在地）；土地使用证、房地产权证及房屋租赁协议等；土地及房产抵押之政府抵押登记文件；已抵押固定资产明细表等，并进行分析，以避免产生不良资产及其它影响企业运作的情况产生。

3、经营管理

（1）目标公司之发展历史、组织架构

通过调查目标公司之附属企业之名单、组织架构图，及与目标公司之关系（例如：其为公司某部件之供货商等）、目标公司由成立至今之任何重大事项（例如：增资，改变经营范围，转换股东）等，可以了解目标公司的发展历史，管理架构。

（2）管理团队

通过调查目标公司高级管理人员有关其背景之简介；其职位、职责范围及其学历、年龄、工作经历、薪酬及雇用合同等，有利于并购后企业的管理整合安排。

4、客户

通过了解目标公司所有主要客户及其特性，如地区分布，付款形式；主要客户于最近三年的销货金额；公司主要之竞争对手及其规模、产品、销售量、售价、优缺点等，更有利于规避市场风险，目标公司原客户的继续保留及对竞争对手的了解，也会影响到目标公司的预期盈利。

5、财务资料

财务报表是并购过程中重要的信息来源及价值判断依据，借由目标公司过往三年之总账及明细账；过往三年之每年财务报表；过往三年之会计师之审计报告；过往三年之会计师之审计底稿；主要会计政策详情及于过往三年之更改以及最近三年之会计报表（资产负债表、损益表、销售成本明细表、销售费用明细表、营业外收支明细表等）等的审查，可及时发现相关风险，但也要清楚认识到企业财务报告的局限性。

6、人事及组织管理

有很多案例告诉我们，人力资源的整合在很大程度上会影响到并购的成功与否，并购前即时审查目标公司相关资料，如部门架构图和人力资源配置图、人力资源管理制度；职工劳动合同标准本（包括管理人员及职工的聘用合同）；公司薪资制度及利详情（如各种补贴、奖金等），以及过往三年的工资明细；目标公司的各项主要规章制度及程序，更有利于人力资源上整合计划的实施和企业文化的融合。

7、环境保护、消防安全、职业健康管理

长期以来，环境问题并未引起足够的重视，随着“环保风暴”的掀起，环境安全问题将会越来越受重视。企业在环境安全、消防安全、职业健康方面的计划不仅能创造更安全的工作环境，消除环境对对员工、对社会的危险，更有效地利用自然资源，同时有助于改进企业的操作和降低成本。调查的主要内容有：废水、废气及其它污染物排放许可；公司的安全、健康及环境保护措施和有关设备；公司的安全，健康及环境保护评估或监测报告等。

以上提及的尽职调查内容根据不同的并购交易个案会有所不同，对于特定的目标公司需有针对性的制定有关调查内容，在调查中发现的风险和法律事项可能影响并购的达成。通过事先察觉风险和法律问题的存在，相关问题一般可通过协商及/或于并购合同中予以特殊的条款安排（如陈述与保证条款、维持现状条款、风险分担条款、索赔条款等）而得到妥当处理，在尽职调查的基础上制作周密的并购合同，对并购双方大有裨益。

四、外资并购中其它相关法律问题探讨

外资并购项目的规划和执行，所涉及的法律问题十分庞杂。无论对于收购双方还是参与收购的中介机构，只有了解了我国相关的法规政策及其对外商投资的影响，才能规划出最佳的行动方案。

（一）关于投资导向

外商并购中国企业首先必须了解中国关于吸收外资的基本政策和法律。我国目前对于外资并购的产业准入规范主要是通过《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》加以调整。根据上述规定，外商投资项目可分为允许、鼓励、限制和禁止四类。鼓励类、限制类和禁止类列入《外商投资产业指导目录》；未列入《外商投资产业指导目录》的项目，为允许的外商投资项目。《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有被并购企业的全部股权；需要由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在被并购企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。

因此外商在并购初期选择并购对象时就应以《指导目录》为依据，判断所选择的目标公司所在行业是否允许外商并购，了解并购后可能享受的投资优惠待遇。

（二）关于并购税收问题

税收利益也许并不构成企业并购的直接动因，管理或战略的需要在很多时候首先驱动企业并购重组，但企业并购重组却必然涉及税务管理。并购涉及的税收问题比较复杂。一般而言，资产转让和股权转让的所得项征收所得税，出售机器设备须征收增值税，出售不动产或转让土地使用权和专利、产权、商誉以及专有技术等无形资产须征收营业税，转让股份须征收印花税，该税收由转让双方承担。购买土地使用权和不动产则需在3％到5％的范围内缴纳契税。采用股权并购方式的税收成本远低于资产并购方式，但资产式并购的优势在于能避免债务陷阱，降低并购中的不确定因素。另外，涉及到转让外商投资企业中境外投资方公司的股权是不需要缴纳中国税的。

（三）并购交易对价的出资履行期限

外资并购交易之对价的支付期限，原属并购当事人自行约定之事项，但《外国投资者并购境内企业暂行规定》却有强制性的规定，原则上应自营业执照颁发之日起三个月至六个月内缴清，延长后之期限不得超过一年，且此等出资履行的期限必须在报送审批的并购协议中约定，此一强制性的规定，目的固然在于确保外资的资金到位，但似有违反当事人“意思自治”原则。

（四）关于反垄断限制

竞争是市场经济的活力源泉，它有利于促进资源的有效分配、实现经济效率的核心价值。如何避免产业过度集中，造成垄断现象，使得市场竞争秩序受到影响，也是并购审查的重点。()目前有关职能部门虽已就《反垄断法》进行研讨，但尚未进入立法程序。虽然《外国投资者并购境内企业暂行规定》中有作为外资并购垄断审查的权宜之策，但相关条款比较原则，且对于是否构成垄断，主管机关的自由裁量权似乎过大（当然其中有具体垄断审查标准缺乏的原因），因此，应加快立法程序，尽早出台统一的《反垄断法》，以保证市场竞争秩序。

（五）关于审批手续。

通常，发达国家和发展中国家都对跨国公司并购实行严格的审批制度，使投资符合本国经济发展的要求以及尽可能减少并购所带来的危害。目前，我国现行的外资审批制度实行的是普遍审查制，即外资企业的设立要经过立项、签约、申请、审批、登记等环节的全面审查。

这种外资审批制度程序繁琐、效率低下。笔者也遇到过因地方商务部门工作人员对并购法规的理解不一，造成并购实务操作上的繁复，以致最终并购案流产经历。

六、结束语

在可预见的将来，外资并购将会愈见兴盛，尽管并购牵涉众多各类风险，也面临许多法律问题，但只要有事前缜密的筹划安排，仔细分析外资并购中的相关法律问题，风险定会降至最低，随着我国外商投资政策进一步的放开及外资并购立法的完善，其操作性也必将进一步加强。在并购程序的简化、并购手段的多元化、并购障碍的排除以及并购动因的提供下，庞大的中国市场将会给外资并购带来新的机遇。

篇3：外国投资者并购境内企业的规定

关于外国投资者并购境内企业的规定

第一章总则

第四条外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。

被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求;不符合要求的，应进行调整。

第五条外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。

第六条外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记。

如果被并购企业为境内上市公司，还应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，向国务院证券监督管理机构办理相关手续。

第七条外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督。

第二章基本制度

第九条外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。

外国投资者并购境内上市公司后所设外商投资企业的待遇，按照国家有关规定办理。

第十一条境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。

当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。

第十三条外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。

外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。

出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。

外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定。

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

外国投资者认购境内股份有限公司增资的，按照《公司法》有关规定确定注册资本。

第十九条外国投资者股权并购的，除国家另有规定外，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：

(一) 注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7;

(二) 注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍;

(三) 注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍;

(四) 注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

第三章审批与登记

第二十一条外国投资者股权并购的，投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：

(一) 被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议;

(二) 被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书;

(三) 并购后所设外商投资企业的合同、章程;

(四) 外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议;

(五) 被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告;

(六) 经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件;

(七) 被并购境内公司所投资企业的情况说明;

(八) 被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本);

(九) 被并购境内公司职工安置计划;

(十) 本规定第十三条、第十四条、第十五条要求报送的文件。

并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、土地使用权的取得等，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。

第二十二条股权购买协议、境内公司增资协议应适用中国法律，并包括以下主要内容：

(一) 协议各方的状况，包括名称(姓名)，住所，法定代表人姓名、职务、国籍等;

(二) 购买股权或认购增资的份额和价款;

(三) 协议的履行期限、履行方式;

(四) 协议各方的权利、义务;

(五) 违约责任、争议解决;

(六) 协议签署的时间、地点。

第二十三条外国投资者资产并购的，投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：

(一) 境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议;

(二) 外商投资企业设立申请书;

(三) 拟设立的外商投资企业的合同、章程;

(四) 拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议，或外国投资者与境内企业签署的资产购买协议;

(五) 被并购境内企业的章程、营业执照(副本);

(六) 被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明;

(七)经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件;

(八) 被并购境内企业职工安置计划;

(九) 本规定第十三条、第十四条、第十五条要求报送的文件。

依照前款的规定购买并运营境内企业的资产，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。

外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业的.，在外商投资企业成立之前，不得以该资产开展经营活动。

第二十四条资产购买协议应适用中国法律，并包括以下主要内容：

(一) 协议各方的状况，包括名称(姓名)，住所，法定代表人姓名、职务、国籍等;

(二) 拟购买资产的清单、价格;

(三) 协议的履行期限、履行方式;

(四) 协议各方的权利、义务;

(五) 违约责任、争议解决;

(六) 协议签署的时间、地点。

第二十五条外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，除本规定另有规定外，审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准。决定批准的，由审批机关颁发批准证书。

外国投资者协议购买境内公司股东股权，审批机关决定批准的，应同时将有关批准文件分别抄送股权转让方、境内公司所在地外汇管理机关。股权转让方所在地外汇管理机关为其办理转股收汇外资外汇登记并出具相关证明，转股收汇外资外汇登记证明是证明外方已缴付的股权收购对价已到位的有效文件。

第二十六条外国投资者资产并购的，投资者应自收到批准证书之日起30日内，向登记管理机关申请办理设立登记，领取外商投资企业营业执照。

外国投资者股权并购的，被并购境内公司应依照本规定向原登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的，应自收到申请文件之日起10日内转送有管辖权的登记管理机关办理，同时附送该境内公司的登记档案。被并购境内公司在申请变更登记时，应提交以下文件，并对其真实性和有效性负责：

(一)变更登记申请书;

(二)外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议;

(三)修改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投资企业合同;

(四)外商投资企业批准证书;

(五)外国投资者的主体资格证明或者自然人身份证明;

(六)修改后的董事会名单，记载新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件;

(七)国家工商行政管理总局规定的其他有关文件和证件。

投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。

第四章外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司

第一节以股权并购的条件

第二十七条本章所称外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。

第二十八条本章所称的境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚;除本章第三节所规定的特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。

第二十九条外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权，应符合以下条件：

(一)股东合法持有并依法可以转让;

(二)无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制;

(三)境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易;

(四)境外公司的股权最近1年交易价格稳定。

前款第(三)、(四)项不适用于本章第三节所规定的特殊目的公司。

第三十条外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问(以下称“并购顾问”)。并购顾问应就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况以及并购是否符合本规定第十四条、第二十八条和第二十九条的要求作尽职调查，并出具并购顾问报告，就前述内容逐项发表明确的专业意见。

第三十一条并购顾问应符合以下条件：

(一)信誉良好且有相关从业经验;

(二)无重大违法违规记录;

(三)应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。

第二节申报文件与程序

第三十二条外国投资者以股权并购境内公司应报送商务部审批，境内公司除报送本规定第三章所要求的文件外，另须报送以下文件：

(一)境内公司最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明;

(二)并购顾问报告;

(三)所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件;

(四)境外公司的股东持股情况说明和持有境外公司5%以上股权的股东名录;

(五)境外公司的章程和对外担保的情况说明;

(六)境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告。

第三十三条商务部自收到规定报送的全部文件之日起30日内对并购申请进行审核，符合条件的，颁发批准证书，并在批准证书上加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效”。

第三十四条境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。

第三十五条自营业执照颁发之日起6个月内，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。

当事人除向商务部报送《关于境外投资开办企业核准事项的规定》所要求的文件外，另须报送加注的外商投资企业批准证书和加注的外商投资企业营业执照。商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后，颁发中国企业境外投资批准证书，并换发无加注的外商投资企业批准证书。

境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。

第三十六条自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动失效，登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记，使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

并购境内公司增发股份而未实现的，在登记管理机关根据前款予以核准变更登记之前，境内公司还应当按照《公司法》的规定，减少相应的注册资本并在报纸上公告。

境内公司未按照前款规定办理相应的登记手续的，由登记管理机关按照《公司登记管理条例》的有关规定处理。

第三十七条境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书、外汇登记证之前，不得向股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。

第三十八条境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照，到税务机关办理税务变更登记。

第三节对于特殊目的公司的特别规定

第三十九条特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。

特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的，适用本节规定。

当事人以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体的，该境外公司应符合本节对于特殊目的公司的相关要求。

第四十条特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。

特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度，其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。

第四十一条本节所述的权益在境外上市的境内公司应符合下列条件：

(一)产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议;

(二)有完整的业务体系和良好的持续经营能力;

(三)有健全的公司治理结构和内部管理制度;

(四)公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。

第四十二条境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。办理核准手续时，境内公司除向商务部报送《关于境外投资开办企业核准事项的规定》要求的文件外，另须报送以下文件：

(一)特殊目的公司最终控制人的身份证明文件;

(二)特殊目的公司境外上市商业计划书;

(三)并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。

获得中国企业境外投资批准证书后，设立人或控制人应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。

第四十三条特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值。

第四十四条特殊目的公司以股权并购境内公司的，境内公司除向商务部报送本规定第三十二条所要求的文件外，另须报送以下文件：

(一)设立特殊目的公司时的境外投资开办企业批准文件和证书;

(二)特殊目的公司境外投资外汇登记表;

(三)特殊目的公司最终控制人的身份证明文件或开业证明、章程;

(四)特殊目的公司境外上市商业计划书;

(五)并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。

如果以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体，境内公司还须报送以下文件：

(一)该境外公司的开业证明和章程;

(二)特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明。

第四十五条商务部对本规定第四十四条所规定的文件初审同意的，出具原则批复函，境内公司凭该批复函向国务院证券监督管理机构报送申请上市的文件。国务院证券监督管理机构于20个工作日内决定是否核准。

境内公司获得核准后，向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。

并购导致特殊目的公司股权等事项变更的，持有特殊目的公司股权的境内公司或自然人，凭加注的外商投资企业批准证书，向商务部就特殊目的公司相关事项办理境外投资开办企业变更核准手续，并向所在地外汇管理机关申请办理境外投资外汇登记变更。

第四十六条境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

第四十七条境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。同时，境内公司应自完成境外上市之日起30日内，向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件。境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施。境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。

如果境内公司在前述期限内未向商务部报告，境内公司加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态，并应按本规定第三十六条办理变更登记手续。

第四十八条特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内：

(一)向境内公司提供商业贷款;

(二)在境内新设外商投资企业;

(三)并购境内企业。

在上述情形下调回特殊目的公司境外融资收入，应遵守中国有关外商投资及外债管理的法律和行政法规。如果调回特殊目的公司境外融资收入，导致境内公司和自然人增持特殊目的公司权益或特殊目的公司净资产增加，当事人应如实披露并报批，在完成审批手续后办理相应的外资外汇登记和境外投资登记变更。

境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内。利润或红利可以进入经常项目外汇帐户或者结汇。资本变动外汇收入经外汇管理机关核准，可以开立资本项目专用帐户保留，也可经外汇管理机关核准后结汇。

第四十九条自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注批准证书，则加注的批准证书自动失效，并应按本规定第三十六条办理变更登记手续。

第五十条特殊目的公司完成境外上市且境内公司取得无加注的批准证书和营业执照后，当事人继续以该公司股份作为支付手段并购境内公司的，适用本章第一节和第二节的规定。

第五章反垄断审查

第五十一条外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：

(一) 并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;

(二) 1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;

(三) 并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%;

(四) 并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。

虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。

上述并购一方当事人包括与外国投资者有关联关系的企业。

第五十二条外国投资者并购境内企业涉及本规定第五十一条所述情形之一，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。

第五十三条境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定：

(一) 境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;

(二) 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上;

(三) 境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%;

(四) 由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%;

(五) 由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。

第五十四条有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：

(1) 可以改善市场公平竞争条件的;

(2) 重组亏损企业并保障就业的;

(3) 引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;

(4) 可以改善环境的。

第六章附则

第五十五条外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。

外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。

外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。

外国投资者并购境内有限责任公司并将其改制为股份有限公司的，或者境内公司为股份有限公司的，适用关于设立外商投资股份有限公司的相关规定，其中没有规定的，适用本规定。

第五十六条申请人或申报人报送文件，应依照本规定对文件进行分类，并附文件目录。规定报送的全部文件应用中文表述。

第五十七条被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

第五十八条境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。

第五十九条相关政府机构工作人员必须忠于职守、依法履行职责，不得利用职务之便牟取不正当利益，并对知悉的商业秘密负有保密义务。

第六十条香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业，参照本规定办理。

第六十一条本规定自9月8日起施行。

篇4：我国外资并购立法研究

我国外资并购立法研究

孙效敏1 胡晓军2

（1华东政法学院，上海42；2浙江警官职业学院，杭州310018）

摘要：我国有关外资并购的规定散见于许多法律法规中，而且这些法律法规从内容上看，缺乏系统性、协调性、完备性、甚至相互冲突，可操作性差；从形式上看，大多是行政法规，立法层次低，不利于规范我国外资并购行为。呼吁应加强外资并购立法。提出立法的“单轨制”、“双轨制”和“外资法”三种模式，我国应采纳“外资法”的模式。

关键词：外资并购；立法

中图分类号：DF411.91 文献标识码：A 文章编号：1008-452501-021-05

一、我国外资并购立法的现状与不足

(一)我国外资并购立法的现状

以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。

在以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自11月以来，政府有关部委发布了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。

月，外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。204月1日．中国证监会发布并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号――外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会发布《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合发布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。1月2日上述四部委又联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自204月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。

(二)我国外资并购立法的不足

我国外资并购立法存在如下不足：

1．欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。

2．法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。

3．内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。

4．缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。

二、建立和完善我国外资并购立法系统

(一)外资并购立法的价值取向和基本原则

1．外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。

2．外资并购立法的基本原则：

⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其主权安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国

家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。

⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。

⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。

⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的.不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。

(二)外资并购立法体系的基本框架

1．外资并购立法体系的模式。

对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。

⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。

由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。

⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。

“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。

⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。

笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题(如外汇、税收和技术引进等)则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第―层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。

在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。

2．外资并购立法体系的作用机制。

外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并

购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。

(三)外资并购基本法

1．外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。

2．外资并购基本法的性质及主要内容

外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。

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参考文献：

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(责任编辑：陈晓敏)

收稿日期：2003-12-07

作者简介：孙效敏，华东政法学院经济法学院教授，法学博士。

胡晓军，浙江警官职业学院讲师，法学硕士。

篇5：浅谈外资并购的支付手段

外资并购中，投资者最为关心的问题之一便是外资并购的资金来源，即可以用什么样的资产在中国境内进行并购，由于并购方式的不同，这部分资产可能支付给境内企业股权或资产的所有者，是为交易对价，也可能投入所收购的企业，成为对企业的增资。根据现行的一系列的法律、法规，我们总结如下：

普遍意义上说来，《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定：“作为对价的支付手段，应符合国家有关法律、行政法规的规定。外国投资者以其拥有处置权的股票或其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，须经外汇管理部门核准。”这里的“外国投资者”和“境内企业”都未做特别规定，因此，我们认为，外资并购中，首先是要遵循此规定。境外投资者、投资性公司和中国境内外商投资企业可以用其一切合法的财产，包括现金、股票、实物、知识产权等各种形式作为并购对价的支付手段。

外资并购中，由于并购对象、并购主体的不同，支付手段会出现一定的差异。

如果并购的对象是国有企业，《利用外资改组国有企业暂行规定》的规定，“外国投资者应当以境外汇入的可自由兑换货币或其他合法财产权益支付转让价款或出资。经外汇管理部门批准，也可以用在中国境内投资获得的人民币净利润或其

他合法财产权益支付转让价款或出资。上述其他合法财产权益包括：

(一)外国投资者来源于中国境内举办的其他外商投资企业因清算、股权转让、先行回收投资、减资等所得的财产;

(二)外国投资者收购国有企业或含国有股权的公司制企业的国有产权或资产;

(三)外国投资者收购国有企业的债权人的债权;

(四)法律法规规定的其他出资方式。”

《利用外资改组国有企业暂行规定》允许了“债转股”这一出资或对价支付形式，突破了现行《公司法》的规定，

值得注意的是《利用外资改组国有企业暂行规定》中的国有企业明确将上市公司排除在外;同时，根据改组后的国有企业其性质应变更为“外商投资企业”这点上看来，本文件规范的是境外投资者和投资性公司。因此，境外投资者和投资性公司改组国有企业，可以用现金、受让取得的其他国有产权或资产或者所持有的被改组企业的债权等等形式支付转让价款或出资。

如果并购的对象是上市公司的非流通股，则根据《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》：“外商应当以自由兑换货币支付转让价款。已在中国境内投资的外商,经外汇管理部门审核后,也可用投资所得人民币利润支付。”根据中国证监会法律部的解释，

外商投资企业要收购法人股和国有股，也应该遵守此文的要求。由此可见，无论是境外投资者、投资性公司还是境内的三资企业，收购上市公司的国有股或法人股只能用现金形式支付，其来源于两部分：一是自由兑换的货币;二是投资所得的人民币利润。

外国投资者通过其境内设立的三资企业进行并购，其收购资金有些不同。《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》并没有明确应当用什么资金进行投资，但是根据“外商投资企业境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十;投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内”，我们认为，外商投资企业可以根据《公司法》的规定，用各种法律明确准许的资产形式对被并购企业进行增资;如果属于股权受让，则可以用股权买卖双方所能接受的各种合法资产形式，包括股权或债权等;外商投资企业以其净利润投资，无须取得外汇管理部门的同意;其所投资的企业，如无“向中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于百分之二十五的”之情况，被投资企业不享受外商投资企业待遇。

根据上述总结，我们认为，境外投资者，包括投资性公司，并购中国境内企业，可以用任何形式的资产进行支付;如果被并购企业同时是非上市的国有企业，还应当遵循《利用外资改组国有企业暂行规定》的约束;如果受让的是上市公司的非流通股，则只能用可自由兑换的货币和从中国境内获得的人民币形式的净利润进行投资。三资企业在中国境内并购，应首先遵循《公司法》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》的规范，如果被投资企业是上市公司，同样只能用可自由兑换的货币和从中国境内获得的人民币形式的净利润进行支付。

篇6：外资并购上市公司的利弊分析

外资并购上市公司的利弊分析

一、外资并购上市公司的进程

外资并购自20世纪80年代以来，就逐渐取代创建方式成为跨国公司对外直接投资的主要形式。到20世纪90年代，外资并购已占到全球跨国投资总额的80％。1987年，全球跨国并购交易额还不到1000亿美元，1995年为2372亿美元，为7200亿美元，更是高达11000亿美元。跨国并购高潮迭起，成为经济全球化中引人注目的现象。但在我国，跨国并购所占的比重却很小，外资并购上市公司的成分更小。究其原因何在？这主要与我国上市公司股本结构的特殊性以及国家政策上的限制有关，在很大程度上抑制了外资对上市公司的并购。

目前国内上市公司的股权可以分为：非流通股（包括国有股和法人股）、流通A股和流通B股。其中流通B股对外资并购的限制最小，收购B股基本上可以按照规定来操作。但是，发行8股的公司只占上市公司总数的很小一部分，而且在具有B股的上市公司中，占股本绝大部分的是非流通股和流通A股，即使外资收购了全部B股，也不能取得对上市公司的有效控制，这对于想通过并购来实现发展战略构想的外资股东来说，是很大的障碍。如果外资直接通过二级市场来收购上市公司，由于二级市场的股票价格比较高，收购成本将非常大。所以最有希望和可能的途径是通过协议转让方式来收购非流通股（包括国有股和法人股），以达到控制上市公司的目的，实现对上市公司的并购。

外资通过并购方式介入国内上市公司在20世纪90年代初就已开始，当时日本五十铃自动车株式会社和伊藤忠商事株式会社受让北旅法人股。但由于没有经验，在操作过程中存在一些问题，1995年9月国务院办公厅转发国务院证券委员会“关于暂停将上市公司国有股和法人股转让给外商请示”的通知，使得境内外资企业收购上市公司的国有股和法人股的行为得以暂停。此后数年，虽然有外资通过各种方式进入国内证券市场（上海贝龄第二大股东变成了外商投资公司上海贝尔，间接受法国阿尔卡特控制：科龙电器第一大股东变成外资股东），但始终没有得到明确的政策指引。中国加入WTO，促进了证券市场的加速对外开放。月，中国证监会与外经贸部联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，该《意见》涉及了外资收购国内上市公司股权的问题，规定外商投资企业可以受让境内上市公司非流通股，这就意味着1995年“暂停将上市公司国有股和法人股转让给外商”的政策开始解冻。11月，中国证监会、财政部和国家经贸委又联合发布《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，允许向外商转让上市公司的国有股和法人股，并对转让加以规范管理。随后，中国证监会与中国人民银行联合发布《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》，允许合格的境外机构投资者进入国内证券市场进行投资。

随着《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》和《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》的出台，使得外资并购上市公司有了政策的指导和保障，将真正拉开外资并购上市公司的大幕。

二、外资并购上市公司的益处

（一）有利于外资的引进

党的十四大和十五届四中全会提出从战略上调整国有经济布局和改组国有企业，并确定有进有退、有所为有所不为和抓大放小的方针，除关系国民经济命脉的重要行业和关键领域外，国有经济要从多数竞争性行业退出。据估算，现有的国有企业战略性调整和资产重组大约需要2-2.6万亿资金。其中在我国证券市场中，上市公司大部分是国有控股的公司，存在大量的国有资本，这些国有资本的战略性退出为引进外资提供了前所未有的契机，为外资进入中国证券市场提供了一个舞台。在跨国并购已成为跨国公司对外直接投资的主要方式的今天，外资并购必将成为我国利用外资的重要途径。我国在“十五”规划中提出将以收购、兼并方式加大引进外资力度，这表明我国政府在国有经济战略调整和国有企业改革过程中大胆利用跨国并购方式的积极态度，有利于更好地引进外资。

（二）有利于上市公司质量的提高

从我国上市公司的股权结构看，65％以上都是不能流通转让的国有股和法人股，而且往往出现国有股和法人股一股独大的局面。外资受让部分的非流通股之后，使得上市公司引入一些国外的投资者，改变公司原有的一股独大局面，改善公司的法人治理结构，使公司的股权结构更加合理，有利于公司的发展。

外资并购国内上市公司，将给上市公司带来先进的设备、技术、管理以及公司经营的理念，从而使公司的技术水平得到提高，管理更加科学、规范，公司运作更加成熟，最终提高上市公司的绩效，改善上市公司的质量。

随着外资进入上市公司，将带来国外的市场通道，使得上市公司走向国际化，融入全球的经营环境中，从全球的范围考虑公司发展所需的资金、人才、市场、信息等，使得上市公司的运作逐步与国际接轨，成为世界性的公司。

（三）有利于证券市场的建设

上市公司质量的提高必将对中国证券市场的良性循环起到很好的促进作用，吸引更多的个人投资者或机构投资者投资于证券市场，使上市公司筹集到所需的资金，使证券市场真正成为我国经济发展的助推剂。

外资介入证券市场，不仅带来了先进的设备、技术、管理，同时也带来了国外成熟证券市场的运作方法和经验，这对于正处在发展初期的我国证券市场来说，是一个很好的学习机会，完善和规范证券市场的体系和制度，同时也有利于改变我国证券市场中过分投机的现象，帮助投资者树立理性的投资理念。

由于现有证券市场中的上市公司绝大多数是原有的国有企业，因此目前市场的监管体制基本上是针对国有企业特点而设置的。随着外资控股企业的大量出现，市场对监管体制势必会有更高的要求。由于在开放的市场经济条件下，上市公司有因业绩不好而导致资产迅速萎缩甚至破产的风险，而作为外资企业其特定的情况，可能会带来更大的经营风险，所以为了保护投资者的利益，需要建立一个完备的市场监管体制。

（四）有利于现有企业竞争力的提高

对于不愿意被外资并购，而且已经是或努力成为行业龙头的上市公司来说，面临着巨大的竞争压力。为了要巩固自己的行业地位，进一步优化公司法人治理结构，提高公司的核心竞争力已是迫在眉睫。从外部环境来看，过去证券市场向国有企业倾斜，但随着我国加入世贸组织，将对证券市场上的微观主体实行国民待遇。此次向外资企业开放证券市场，将给市场注入一批极具竞争力的外资公司，毕竟它们在许多方面有着巨大优势。一旦公平竞争，中国的许多上市公司将难以与之抗衡。所以上市公司在面临外资并购的威胁之下，必将迫使自己提高企业的竞争力。

三、在外资并购上市公司过程中应注意的问题和对策

（一）防止造成国有资产流失

在美国等西方国家，政府转让其所持有的股权主要是通过股票市场进行的'，其价格由股市来决定，所以，一般不会出现转化价格过低的情况。但在我国，上市公司股权结构的特殊性，国有股（包括国家股和国有法人股）目前尚未进入二级市场流通，外资并购上市公司

主要在二级市场之外通过协议转让完成，而且国有股转让价格通常由通过一对一的协商谈判方式确定，转让价格高低往往取决于双方的议价能力而非股权的内涵价值。另外，外资并购所选择的目标上市公司往往是资金匮乏、技术落后而暂时陷入经营困境的公司。这些上市公司急于引进外资和技术，借以摆脱经营困境，所以通常在谈判中处于劣势，出现低估公司的股票价值，外商也借机极力压价，从而导致国有股权转让价格过低，国有资产流失。

为防止国有资产的流失应利用市场机制来形成合理的国有股权转让价格。在外资并购上市公司中，国有股权转让价格过低的主要原因在于其无法上市交易，流动性差，国有股的价格无法合理的确定。所以应发挥市场机制的作用，让国有股权转让价格主要由市场来确定。现阶段在二级市场之外转让国有股权，应尽可能实行招标、投标制，由并购方相互竞争，价高者受让国有股，从而避免一对一谈判容易出现的问题。

（二）防止证券市场大幅波动

兼并、收购一向是股票市场最重要的投机炒作题材，在美国等西方国家亦是如此，在证券法规尚不健全和完善的我国更是如此。外资并购国内上市公司的消息一经公布，目标公司的股票往往会受到过度炒作，主力券商借题发挥，疯狂拉价，散户从众投机，狂热追捧，极大冲击股市的正常秩序，加剧股市风险。例如，1995年8月9日，日本五十铃自动车株式会社和伊藤忠商事株式会社通过协议受让北旅汽车法人股的消息在传媒上公布后，北旅汽车股票就一路猛涨，短短4天内便从4.60元攀升至12.40元，升幅达到200％，仅公布消息的当天成交就达2600万股，换手率4096，沪深股市由此掀起了一股炒作外资并购概念股的风潮。这种纯粹由外资并购消息引发的股价剧烈震荡，对于我国证券市场的健康发展是十分有害的。

实践证明，规范信息披露制度是防止股市“黑箱操作”抑制股市投机的有效途径。国家为了规范上市公司并购行为，在《证券法》、《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》等法律、法规中对信息披露作了较为详尽的规定，外商和国内上市公司必须遵照执行。在外资并购上市公司的过程中，其信息披露的具体要求如下：（1）外资并购信息披露要及时。努力缩短洽谈、操作与公开披露之间的时差，使掌握内幕信息的机构与社会公众、中小股东基本站在一个起点上；（2）外资并购信息披露要全面。要将外资并购的目的、内容，风险因素、主要合同和重大诉讼等一并进行公告；（3）外资并购信息披露要规范。只有规范外资并购的信息披露制度，才有可能在一定程度上抑制券商利用外资并购的题材大幅炒作，扰乱证券市场的正常秩序。

（三）防止形成行业垄断

国内的上市公司一般都是规模较大，在所处的行业中市场占有率较高，处于领先的地位。如果不对外资并购上市公司加以控制，让其过度发展，则可能影响市场竞争状况，导致市场结构的变化，甚至形成行业垄断。（1）市场条件不变的情况下，过度并购将减少市场上的竞争者，导致行业的集中。少数几家取得市场支配地位的公司为了实现垄断利润，可能会通过公开的或秘密的手段，就产品的销售价格、销售数量、销售地域达成某种协议。少数公司共谋的结果，就会使得市场这只“看不见的手”失去其调节资源配置的作用；（2）过度并购将导致市场的垄断，从而限制竞争。当外国大公司通过并购上市公司，获得相当大的市场份额，对市场具有足够影响力的时候，就可以单方采取限制竞争的经济行为，如单方涨价、限制生产数量等；（3）过度并购将提高进入市场的障碍。外资过度并购上市公司，对该行业新进入的竞争者将形成规模经济障碍、资源障碍和资金障碍。当其一市场被少数大企业所占领，从而具有规模经济优势时，新企业进入就会有很高的“进入门坎”。外资并购上市公司后，不仅在产品上形成垄断，而且在原材料、专业技术等方面也具有垄断优势，使新进入者要获取这些资源的成本大大增加。外资并购上市公司，使得公司规模扩大，提高进入这一行业的最低资本要求，新进入者如不具备一定的初始资本量，则无法进入该行业参与竞争。

对外资并购上市公司可能引起的垄断，应采取的措施如下：（1）抓紧制定实施反垄断法。为了保护竞争，绝大多数市场经济国家都颁布、实施了反垄断法。如美国的反托拉斯法；（2）降低高进入壁垒行业的“进入门坎”。外商的资金、技术实力较为雄厚，并购国内上市公司一般会提高进入相关行业的门坎。所以，政府应该在法律或行政法规方面实行宽松政策。如放松经营许可证的发放，放宽经营范围和经营条件等，努力降低有关行业的“进入门坎”，增加竞争者，让竞争机制更有效地运行。（3）扶持中小企业发展。中小企业在反垄断方面发挥着不可替代的作用。我国应像美国等西方国家一样，重视中小企业的发展。在融资、技术市场、信息获得等方面制定优惠政策，对中小企业进行一定程度的扶持。

（四）防止国家经济安全受到威胁

国际上，国家经济安全问题已引起越来越多的国家的重视。在经济全球化的大背景下，我国经济发展过程中的国家经济安全问题已经日益突出。所以，国家在《关于向外商转让上市公司国有股和法人股》的通知中强调，向外商转让上市公司国有股和法人股时，应当符合《外商投资产业指导目录》的要求。凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让，必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位，从而确保我国经济运行和发展的安全。

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本文自《商业研究》

篇7：外资并购我国上市公司行业分析

在经济全球化和中国加入wto的背景下，逐步放宽外资进入中国市场的限制已是必然趋势。在这一大背景下，中国作为全球经济最为活跃的地区之一，必将成为外资进入的重点地区，而上市公司作为我国各行业中的佼佼者，自然是外资进入的重中之重领域。基于此，未来几年外资并购将会是我国证券市场结构调整的重要契机。本文将主要以近年来我国证券市场上已经发生的外资并购我国上市公司的实际案例为主要背景，分析外资并购在中国的行业取向，并根据我国针对外资并购政策的调整情况，结合当今全球跨国并购的行业趋势以及外资在中国的战略目标，对外资并购未来在中国的行业、企业趋势作一个简单的预测。

全球跨国并购的行业特征及其在中国的反应

从过去几年的跨国并购产业方向看，主要集中在制造业和服务业，高技术行业跨国并购的比重在逐步上升。20世纪90年代中期以来，制造业跨国并购的份额趋于下降，而服务业跨国并购的份额上升。19以并购出售（资本流入）金额计算，服务业占60％，制造业占38％。年服务业内部的跨国并购主要集中在电信、金融和商业服务领域；制造业内部的跨国并购主要集中在化工、电子及设备和石油产业。按行业划分，1999年列前几位的依次是：无线通讯、制药、寿险、除无线通讯服务以外的电讯服务、电子服务、商业银行、原油和天然气（曾为第一）、人造有机纤维、烟草、其他通讯服务。其中前7位的行业是新一轮跨国并购的重点。

此外，高新技术产业也日益成为跨国并购的重点，其中最明显的行业是通讯产业和制药业。20欧美通讯业出现了跨国并购的高潮，如法国电信公司用350亿美元收购了英国第三大移动电信公司奥兰治公司，德国电信用507亿美元并购了美国声流公司等。

在跨国并购的产业上，发展中国家不同于发达国家。～1999年，发达国家被并购的主要行业是金融、运输、仓储、通讯和化工。发展中国家被并购的主要行业每年都不—样，就亚洲地区看，1997～1999年，金融、电子、燃气和自来水供应、运输、仓储和通讯是最大的被并购行业。亚洲金融危机之后，在受危机影响的五个国家中（泰国、马来西亚、菲律宾、印度尼西亚、韩国），金融是被国外并购的最主要行业。

在中国，由于受到各种各样的限制，真正意义上外资并购境内企业（外方与中方合并，或外方收购境内企业股权达10%以上）的案例在以往还不多见，但由于与外资进行合资或合作往往是外资并购的前奏，所以业内人士一般将外资并购与合作放在一起分析。而上市公司由于其在行业中特殊的地位，成为外资并购的热点目标。我们对20以前涉及上市公司的外资并购或合作的54家上市公司作了大致估计，目前，外资并购/合作的行业主要集中于制造业，比重超过60%。制造业中，又以汽车、电子及家用电器、机械设备仪表、石化橡胶塑料、纺织业居前。新兴的热门行业则是服务业，包括公用事业、批发零售业、金融业、电信业、房地产业、传媒和文化产业。此外，据有关部门统计，截至2002年3月底，中国证券市场中肯定有外资并购概念的上市公司共有42家，其产业分布的具体情况是：机械制造业8家、旅游业3家、港口1家、电器器材制造业1家、化学纤维制造业3家、化学原料制造业6家、商业5家、汽车及摩托车制造业3家、棉纺织业1家、医药制造业2家、合成材料制造业1家、通讯设备制造业1家、公用事业1家、商业银行1家、轮胎制造业1家、化学药品和化学制造业2家、化学农药制造业1家、非金属矿物制造业1家等。但与此同时，金融、电信、零售业的外资并购案例近年来却有大幅上升的趋势。出现上述这一特征的主要原因在于我国对服务业对外开放的控制还比较严，同时也反映出在外资并购的行业方面，我国已开始向国际潮流靠拢。

篇8：外资并购中的外汇监管

外资并购中的外汇监管

林涛

1、一般外资并购涉及的外汇核准、登记

《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）规定：“外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续”。

根据笔者的理解及实践经验，外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续（但值得注意的是，不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的）：

1.1结汇核准（外国投资者收购境内股权结汇核准）

根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理结汇核准件时应提交：

1、申请报告（所投资企业基本情况、股权结构，申请人出资进度、出资账户）；2、所收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；()3、转股协议；4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件；5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程；6、所投资企业最近一期验资报告；7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告（涉及国有资产产权变动的转股，应根据《国有资产评估管理办法》出具财政部门验证确认的资产评估报告）；8、外汇到账通知书或证明；9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。

1.2转股收汇外汇登记（外国投资者收购中方股权外资外汇登记）

汇发〔〕30号文规定：“外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的，转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理；股权购买对价为分期支付的，每期对价支付到位后5日内，均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”

根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理转股收汇外汇登记时应提交：

1、书面申请；2、被收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、股权转让协议；4、被收购企业董事会协议；5、商务部门有关股权转让的批复文件；6、资本项目核准件（收购款结汇核准件，或再投资核准件）；7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定：“控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。

1.3外汇登记证（外资并购设立外商投资企业外汇登记）

并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后，应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证：

1、书面申请；2、企业法人营业执照副本；3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书；4、经批准生效的外资并购合同、章程；5、组织机构代码证；（注：以上材料均需验原件或盖原章的复印件，复印件留底）6、填写《外商投资企业基本情况登记表》。

2.实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇

10号文规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。”

举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度，其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据10号令的上述规定，通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业（“假外资”）一般情况下无法取得举借外债优惠待遇，此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。

3.投资总额的限制

内资企业不存在投资总额的概念，但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业，就必须确定一个投资总额，该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额，10号文对投资总额的限制如下（该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的）：

1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；

2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；

3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；

4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

4.境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准

一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：（1）人民币货币现金；（2）合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；（4）其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；（5）其他情形的人民币资产。从取得途径来讲，可包括（1）直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；（2）从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；（3）从中国境内合法取得的人民币借款；（4）转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下，相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。

《国家外汇管理局行政许可项目表》对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定：

4.1外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准

1、申请报告（投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等）；2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件；3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件；4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件；5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件；6、产生利润企业的验资报告原件和复印件；7、外汇登记证原件和复印件；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

4.2外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准

1、申请报告；2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件；3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件；4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件；5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件；6、涉及先行回收投资的，另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件；7、涉及清算的，另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件；8、涉及股权转让的，另需提交转股协议、企业股权变更的.商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件；9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照（或其他相应证明）、合同或章程等原件和复印件材料；10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

5。特殊目的公司（“SPV”）的外汇监管

国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（“75号文”）中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。但10号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。

两个定义相比较可以看出，10号文下的SPV较75号文的范围更为狭窄。从中引申出的结论是：非以境外上市目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司，换言之，仅以私募为目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司。以境外上市为目的的换股并购涉及的外汇监管主要包括：境外设立SPV时按75号文规定办理境外投资外汇登记；换股并购阶段办理境外投资外汇变更登记；境外上市完成后境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施，境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向外汇管理机关申请换发无加注的外汇登记证。

10号文对境内自然人到境外设SPV没有明确的规定，但笔者认为：境内自然人到境外设SPV应区别对待，主要看设SPV的最终目的是什么。如果仅仅在境外做国际贸易、开拓国际市场或作为税收筹划工具，则无需按10号文规定程序进行审批及按75号文规定进行境外投资外汇登记；如果是为了实现境内公司在境外上市或股权融资，则应按10号文及75号文规定的程序办理，不能以境内自然人的表面主体性质为由省略10号文和75号所规定的审批和登记手续，从而导致无法实现境外上市等不良后果。

值得注意的是，75号文中针对SPV还存在下列重要外汇监管措施：SPV完成境外融资后，境内居民可以根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，将应在境内安排使用的资金调回境内；境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向SPV支付利润、红利、清算、转股、减资等款项；境内居民从SPV获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇；SPV发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。

篇9：外资并购中的税收筹划

外资并购中的税收筹划

林涛

外资并购已成为当代国际直接投资的主要形式，外资以并购境内企业的方式进入我国市场将逐渐成为外商在华投资的主流。外资并购中最主要的交易成本，即税收成本往往关系到并购的成败及/或交易框架的确定，对于专业的并购律师及公司法律师而言，外资并购的税收筹划问题不得不详加研究。

笔者凭借自身财税背景及长期从事外资并购法律业务的经验，试对外资并购涉及的税收筹划问题作一个简单的梳理和总结。

1. 我国税法对外资并购的规制

我国没有统一的外资并购立法，也没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范，但已基本具备了外资并购应遵循的相关税法规定：《外国投资者并购境内企业的规定》、《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》以及财政部、国家税务总局颁发的一系列针对一般并购行为的税收规章共同构筑了外资并购税收问题的主要法律规范。

外资并购有着与境内企业之间并购相同的内容，比如股权/资产交易过程中的流转税、并购所产生的所得税、行为税等。在境内企业并购领域我国已经建立了较为完善的税法规制体系，在对外资并购没有特殊规定的情况下适用于外资并购。在外资并购境内企业过程中，涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。

以下主要从两个层次论述外资并购中的税法规制，分别是税法对外资并购的一般规制和税法对外资并购的特殊规制。

1.1 税法对外资并购的一般规制

1.1.1. 股权并购税收成本

1.1.1.1 被并购方（股权转让方）税收成本：

（a）流转税：通常情况下，转让各类所有者权益，均不发生流转税纳税义务。根据财政部、国家税务总局的相关规定，股权转让不征收营业税及增值税。

（b）所得税：对于企业而言，应就股权转让所得缴纳企业所得税，即将股权转让所得并入企业应纳税所得额；个人转让所有者权益所得应按照“财产转让所得”税目缴纳个人所得税，现行税率为20%，值得注意的是，新《个人所得税法实施条例》规定：“对股票转让所得征收个人所得税的办法，由国务院财政部门另行制定，报国务院批准施行”。此外，如境外并购方以认购增资的方式并购境内企业，在此情况下被并购方（并购目标企业）并无企业所得税纳税义务。

（c）印花税：并购合同对应的印花税的税率为万分之五。

1.1.1.2 并购方（股权受让方）税收成本：

在并购方为企业所得税纳税主体的情况下，将涉及长期股权投资差额的税务处理。并购方并购股权的成本不得折旧或摊消，也不得作为投资当期费用直接扣除，在转让、处置股权时从取得的财产收入中扣除以计算财产转让所得或损失。

1.1.2资产并购税收成本

1.1.2.1 被并购方（资产转让方）税收成本

1.1.2.1.1 有形动产转让涉及的增值税、消费税

（a）一般纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产（如存货、低值易耗品）以及未使用的固定资产的所有权，应按被并购资产适用的法定税率（17%或13%）计算缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。

（b）小规模纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产（如存货、低值易耗品）以及未使用的固定资产的所有权，应按法定征收率（现为3％）缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。

（c）有偿转让有形动产中的已使用过的固定资产的，应根据《国家税务总局关于增值税简易征收政策有关管理问题的通知》（国税函〔〕90号文）、《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》（财税[2009]9号）以及《财政部、国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的.通知》（财税〔〕170号）中的有关规定依法缴纳增值税。

1.1.2.1.2 不动产、无形资产转让涉及的营业税和土地增值税

（a）有偿转让无形资产所有权应缴纳5%的营业税。

（b）有偿转让不动产所有权（含视同销售不动产）应缴纳5%的营业税。（被并购方以不动产、无形资产投资入股，参与并购方的利润分配、共同承担投资风险的，不征营业税）。

（c）在被并购资产方不属于外商投资企业的情况下，还应缴纳增值税、消费税、营业税的附加税费（城建税和教育费附加）。

（d）向并购方出让土地使用权或房地产的增值部分应缴纳土地增值税。

（e）转让处于海关监管期内的以自用名义免税进口的设备，应补缴进口环节关税和增值税。

（f）并购过程中产生的相关印花税应税凭证（如货物买卖合同、不动产／无形资产产权转移书据等）应按法定税率缴纳印花税。

（g）除外商投资企业和外国企业转让受赠的非货币资产外，其他资产的转让所得收益应当并入被并购方的当期应纳税所得额一并缴纳企业所得税。

（h）企业整体资产转让原则上应在交易发生时，将其分解为按公允价值销售全部资产和进行投资两项经济活动进行税务处理。并按规定确认资产转让所得或损失。

1.1.2.2 并购方（资产受让方）税收成本

（a）在外资选择以在华外商投资企业为资产并购主体的情况下，主要涉及并购资产计价纳税处理。

（b）外国机构投资者再转让并购资产应缴纳流转税和预提所得税。

（c）外国个人投资者再转让并购资产应缴纳流转税和个人所得税。

（d）并购过程中产生的相关印花税应税凭证（如货物买卖合同、不动产和无形资产转让合同等）应按法定税率缴纳印花税。

1.2 税法对外资并购的特殊规制

1.2.1 税法对并购目标企业选择的影响

为了引导外资的投向，我国《企业所得税法》及其实施条例、《外商投资产业指导目录》等法律法规对投资于不同行业、不同地域、经营性质不同的外商投资企业给予不同的税收待遇。在并购过程中，在总的并购战略下，从税法的角度选择那些能享有更多优惠税收的并购目标无疑具有重要意义。

1.2.2 并购后变更设立的企业税收身份的认定

纳税人是税收法律关系的基本要素，纳税人的税法身份决定着纳税人所适用的税种、税率和所能享受的税收优惠等。对于并购双方而言，通过对纳税人身份的设定和改变，进行纳税筹划，企业也就可以达到降低税负的效果。

我国对外商投资企业身份的认定以外商投资企业中外资所占的比例为依据，一般以25％为标准。外资比例低于25％的公司也为外商投资企业，但在税收待遇上，根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其它税收不享受外商投资企业待遇。

2. 外资并购中的税收筹划

2.1 并购目标企业的筹划

目标企业的选择是并购决策的重要内容，在选择目标企业时可以考虑以下与税收相关的因素，以作出合理的有关纳税主体属性、税种、纳税环节、税负的筹划：

2.1.1 目标企业所处行业

目标企业行业的不同将形成不同的并购类型、纳税主体属性、纳税环节及税种。如选择横向并购，由于并购后企业的经营行业不变，一般不改变并购企业的纳税税种与纳税环节；若选择纵向并购，对并购企业来说，由于原来向供应商购货或向客户销货变成企业内部购销行为，其增值税纳税环节减少，由于目标企业的产品与并购企业的产品不同，纵向并购还可能会改变其纳税主体属性，增加其纳税税种与纳税环节；并购企业若选择与自己没有任何联系的行业中的企业作为目标企业，则是混合并购，该等并购将视目标企业所在行业的情况，对并购企业的纳税主体属性、纳税税种、纳税环节产生影响。

2.1.2 目标企业类型

目标企业按其性质可分为外资企业与内资企业，我国税法对内外资企业的税收区别对待，实行的税种、税率存在差别。例如，外资企业不适用城市维护建设税、教育费附加等，鼓励类外资企业可享受投资总额内进口设备免税等。

2.1.3 目标企业财务状况

并购企业若有较高盈利水平，为改变其整体的纳税地位可选择一家具有大量净经营亏损的企业作为目标企业进行并购，通过盈利与亏损的相互抵消，进行企业所得税的整体筹划。如果合并纳税中出现亏损，并购企业还可以实现亏损的递延，推迟所得税的交纳。

2.1.4 目标企业所在地

我国对在经济特区、中西部地区注册经营的企业实行一系列的税收优惠政策。并购企业可选择能享受到这些优惠措施的目标企业作为并购对象，使并购后的纳税主体能取得此类税收优惠。

2.2 并购主体的筹划

出于外资并购所得税整体税负安排及企业集团全球税收筹划的考虑，境外投资者通常会选择在那些与中国签署避免双重征税税收协定/安排的国家或地区的关联方作为并购主体。其实道理很简单，投资者不希望在分红的环节上缴纳太多的（预提）所得税，而与中国签署税收协定/安排的国家或地区的企业从其所投资的中国企业取得的股息所得所适用的优惠税率可以让境内投资者节省不少税收成本。

2.3 出资方式的筹划

外资并购按出资方式主要可分为以现金购买股票式并购、以现金购买资产式并购、以股票换取股票式并购以及其他出资方式的并购。不同的出资方式产生的税收成本均是不同的。

2.4 并购融资的筹划

各国税法一般都规定，企业因负债而产生的利息费用可以抵减当期利润，从而减少应纳所得税。因此并购企业在进行并购所需资金的融资规划时，可以结合企业本身的财务杠杆程度，通过负债融资的方式筹集并购所需资金，提高整体负债水平，以获得更大的利息节税效应。

2.5 并购会计的筹划

对企业并购行为，各国会计准则一般都规定了两种不同的会计处理方法：权益合并法与购买法。从税收的角度看，购买法可以起到减轻税负的作用，因为在发生并购行为后，反映购买价格的购买法会计处理方法使企业的资产数额增加，可按市场价值为依据计提折旧，从而降低了所得税税负。

2.6 股权转让所得税的筹划

鉴于资产并购涉及的税种较多较为复杂，且外资并购实务中资产并购的数量并不多，因此以下简要介绍一下股权转让所得税的筹划（认购增资式股权并购不涉及所得税问题）。

对企业股权转让行为进行税收筹划，一个基本的问题是正确地划分股息所得和股权转让所得及其不同的计税方法。在相关的税法规定中，投资企业的股息所得应缴纳的税款可以抵扣被投资企业已经缴纳的税款；而股权转让所得则是按转让收入减去投资成本的差额作为应纳税所得额计算缴纳企业所得税。这种不同的计税方法使股权转让行为有了一定的筹划空间。

《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[]118号）规定：“企业股权投资转让所得是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得额，依法缴纳企业所得税”。()《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[]390号）规定：“1.企业在一般的股权（包括转让股票和股份）买卖中，应按《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）有关规定执行。股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润及累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。2.企业进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得”。

因此，内资企业的股权转让所涉及的企业所得税，除非被并购方（股权转让方）持有目标企业95%以上的股权，被并购方（股权转让方）应分享的并购目标企业留存收益（累计未分配利润及累计盈余公积）应确认为股权转让所得，并入被并购方（股权转让方）的应纳税所得额，依法缴纳企业所得税。但有一个可能的节税办法就是在外资并购前先由并购目标企业对拟转让股权方（企业）进行分红，在此方案下将降低股权转让所得的基数，从而降低被并购方（股权转让方）的应纳税额。

至于被并购方（股权转让方）为个人的情况，新《个人所得税法实施条例》规定：“对股票转让所得征收个人所得税的办法，由国务院财政部门另行制定，报国务院批准施行”，因此应密切关注个人所得税关于股票转让所得的最新立法动向。

需补充说明的是，并购目标企业为外资企业时（该种情况下已不属于外资并购的范畴），是否仍适用《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》的规定，即被并购方（股权转让方）应分享的并购目标企业留存收益（累计未分配利润及累计盈余公积）不确认为股权转让所得的问题，鉴于新企业所得税法和个人所得税法出台后，该暂行规定的效力状况不明，各地做法亦不尽相同，因此建议具体操作时咨询当地主管税务机关。

篇10：外资并购之外国投资者辨析

外资并购之外国投资者辨析

摘要《关于外国投资者并购境内企业的规定》使用外国投资者的概念来指称外国投资,虽然符合外资并购的规制特点,但却模糊了外国投资的界限。对于外国投资者的概念的理解,应结合外资并购的特点,从投资者国籍、资本来源和投资行为等方面来进行界定。另外,根据相关规定和惯例,港澳台投资者、三资企业和部分返程投资也应被视为外国投资者。

关键词外国投资外国投资者国籍标准资本来源标准

8月颁行、6月修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》)中,使用了“外国投资者”的概念来指称外国投资。那么,何谓“外国投资者”,如何界定?“外国投资者”概念是否能够能够涵盖所有的外国投资?“外国投资者”的形式如何?对于这些问题,立法并未明确规定,理论界也没有深入的研究。但是明确“外国投资者”的概念,不仅是外资并购中正确适用法律的前提,而且关系到我国鼓励外商投资的国策是否能够落到实处。鉴于外资并购在我国愈演愈烈,对“外国投资者”的概念进行辨析具有一定的理论现实意义。

一、外国投资与外国投资者

(一)外国投资的认定

笼统地说,外资即外国输入之资本,其是近几十年才出现的一个比较模糊的经济学概念,是一个通俗的提法,后来外资的概念被引入法学领域。wWW.11665.CoM但是由于外国资本的复杂性,世界各国对于外资的认定各不相同,大致可以分为以下三种:

第一,从投资者国籍来认定。这种标准主要是从投资者的所属国来确定外国投资,凡是非东道国居民(包括自然人和法人)所有的资本都属于外国资本,不论其是否来自东道国境外。此种标准只考察投资者的国籍而不管资本的真正来源,不能从实质上对外国投资作出正确的认定,实践中往往会引起适用法律的混乱。

第二,从资本的来源认定。这种标准注重资本的属地,只要资本来源于东道国境外,不管资本的所有者是否外国人,均视为外国投资。比如,《多边投资担保机构公约》关于合格投资的规定即采用此标准。

第三,混合标准。这种标准把资本的来源地和投资者的国籍结合起来,只有具备了“外国投资者投资”和“资本来源于境外”这两个标准才被认定为是外国投资。比如《安第斯共同外资法典》规定,“直接外国投资系指来自境外由外国自然人或法人用可自由兑换的货币或其他实物向企业进行的投资,并有权向国外汇出其资金或利润。”

(二)我国对外国投资的认定

1978年改革开放以来,外国投资(即外资)的提法开始进入法学领域。最早对外资进行规定的是1979年7月通过的《中外合资经营企业法》,但该法并未对外资的概念进行明确的规定,仅在第2条笼统的提到“允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经综上,《规定》中虽然没有明确外国自然人投资者的界定标准,但从我国签订的相关投资协定看,可以用国籍标准和住所标准来认定外国投资者。但是,在外资并购中仅采用这两个标准,难以反映真正的外资流向,甚至会影响到外资并购法制的正确适用。目前,我国仍给于外商投资企业以优惠待遇,很多内资的投资者为了享受此种优惠,往往加入外国国籍,以外国投资者身份来进行返程投资。因此,除国籍标准和住所标准外,我们还应当采用资本来源标准对自然人外资国投资者进行认定,只有这样才能全面地反映外国投资者的涵义,从资本流动的本质上界定外国投资者,防止规避法律和滥享优惠政策的情况的出现。

(二)外国法人投资者之界定

1.注册成立地标准

在国际经济交往中,通常以法人的注册成立地作为判断其国籍的标准。凡是在内国设立的法人是内国法人,凡是在外国设立的法人为外国法人。采用此标准主要是因为一个组织之所以成为法人,主要是其依照一国的相关法律进行设立,并经过该国行政机关的核准登记。实践中,我国也采用此标准来判断外国投资者,如前文所述,《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定,“公司”一词系指依照缔约国任何一方的现行法律在该缔约一方领土内设立或组成的公司、商号和组织。采用此标准,虽然易于判断但也存在弊端:(1)无法判断实际控制人的国籍;(2)当事人通常会选择登记地,到限制较少的国家进行登记,以达到规避法律的目的。

2.住所地标准

法人的住所一般是指其经营管理中心或经济活动中心,在内国有住所的法人是本国法人,在外国有住所的法人是外国法人。大陆法系的国家大都采用住所地标准来确定法人的`国籍。由于实践中,对于此标准的界定尚存在争议,且法人可以随意选择住所规避法律,因此各国往往将此标准与其他标准同时使用来确定法人国籍。我国也没有采用单一的住所标准来认定外国投资者

3.资本控制标准

资本控制标准又称成员国际标准,是指以法人的资本控制人的国籍作为法人的国籍。也就是说,法人国籍的确定,要看法人的资本控制在哪一国民手中。但是此种标准也不易判断:(1)弄清法人的资本控制人并非易事;(2)控股股东有可能会不断变动;(3)股东国籍相异,不易界定。我国曾采用资本控制标准来判断法人国籍,但已经改用复合标准。

4.复合标准

采用上述任一标准来确定法人的国籍,判断法人的外国投资者身份,均存在着一定弊端。因此,各国把两种或两种以上的标准结合起来确定法人的国籍,是为混合标准。我国在签订的双边投资协定中大量的采用复合标准来对外国投资者进行界定,如根据205月1日生效的《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》规定,“……法律实体,包括根据缔约任何一方的法律设立或组建且住所在该缔约一方境内的公司、协会、合伙及其他组织。”另外,11月签订的《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互促进和保护投资的协定》第1条第2款规定,“投资者一词,系指……(二)依照缔约一方法律在该缔约方境内组建,且在该缔约方境内有总部或者由一缔约方法人或自然人直接或间接控制的法人……。”前一个协定采用了注册成立地和住所的混合标准,后一协定中采用了注册成立地加住所或注册成立地加资本控制标准。

综上,采用混合标准认定法人外国投资者更能反映出外国资本的本质,且符合我国对外国投资者的规制目标。

四、结论

根据《规定》第2条规定,“资产并购”是指,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。也就是说,采用资产并购方式,“外国投资者”包括在我国境内依我国三资企业法设立的外商投资企业。另外,根据《规定》第39条的规定,我国自然人和法人直接或间接控制的公司即特殊目的公司也视为“外国投资者”受《规定》调整。可见,《规定》中所限定的“外国投资者”与我国相关法律和我国签订的双边投资条约中的界定,存在着冲突和不统一,我国应尽快出台《外国投资法》对外国投资者的概念进行统一的界定,以解决理论和实践中存在的争论和冲突。

注释:

从投资的整体概念出发,一个完整的投资概念应由投资者、用于投资的资本和符合法律规定的投资行为三个方面构成。(郭载宇.外国投资的界定及我国立法完善. 政治与法律.2000(3).)外国投资者的概念则仅从投资者角度进行界定。

比如:国家工商行政管理总局商务部20颁布的《关于外国投资者通过股权并购举办外商投资广告企业有关问题的通知》、国家税务总局颁布《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》等。

资料来源:/law/law_view.asp?id=77897.访问日期:/9/7.

资料来源:北大法宝数据库.访问日期:2010/9/7.

参考文献 :

[1]肖冰,何鹰.国际经济法学.北京: 科学出版社.2004.

[2]孙效敏.外资并购国有企业法律问题研究.北京:北京大学出版社..

[3]余劲松.国际投资法.北京:法律出版社.2007.

篇11：外资并购上市公司政策规定和目标对象

外资并购上市公司政策规定和目标对象

目前，经济全球化和金融一体化的进程正不断加快。随着中国加入WTO，中国将逐步向外资开放市场，其中也包括资本市场。外资不仅可以在国内从事金融业务，而且具备条件的外商投资企业还可以在国内上市。而外资并购中国上市公司有望成为外资进入中国资本市场的重要渠道。

一、外资并购上市公司的政策规定和法律障碍

外资并购上市公司如何进行操作，目前还没有专门的法律加以规定。但可以肯定的是，它至少应当遵守以下三类法律法规：一是关于上市公司并购的法律法规，例如《公司法》、《证券法》等；二是关于外商投资的法律法规，例如《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》、《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》等；三是关于国有资产转让的有关规定，例如《股份有限公司国有股权管理暂行办法》等。

根据上述法律法规，外资并购上市公司除了应遵守一般企业并购的法规外，还应受如下限制：

1、投资方向的限制。目前，根据《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》及《中西部地区外商投资优势产业目录》等法律、法规的有关规定，我国将外资在华投资项目分成鼓励、允许、限制和禁止等四大类。外商投资进行资产重组、并购，无论是采取何种并购方式，都必须严格受到关于投资方向的限制，不能使外国投资者在禁止外商独资、控股或占主导地位的产业中占有主导地位。因此，外资并购的目标公司最好是属于国家鼓励外商投资的产业，即使是允许外商投资的产业，也应相当慎重。

2、投资金额的限制。在完成井购后的公司中，外国投资者的持股比例不得低于公司注册资本的25％。当外商投资企业作为所投资公司(包括有限责任公司和股份有限公司)的股东或发起人时，如果投资的领域属于国家鼓励的行业，则外商投资企业所占股权比例不受限制；如果投资的领域属于国家限制的行业．则外商投资企业所占股权比例不得超过公司注册资本的25％；如果外商投资企业投资于中西部地区企业的，外国投资者的持股比例不得低于企业注册资本的25％，该企业可以享受外商投资企业的优惠待遇。

3、国有股权的转让限制。凡是外资并购涉及国有股权、国有资产转让的，应当依据有关国有资产管理的法律法规，一般要经过复杂的审批程序。国有资产或国有股权必须要经过评估，以评估价格作为转让或出资的依据，并按规定报经有权的国有资产管理部门审批，涉及大中型骨干企业资产、股权转让的，应报同级政府甚至上级政府批准。对于上市公司法人股股权转让给外国投资者的，特别是涉及到绝对控股权或相对控股权变化的，审批机关会非常慎重，一般要经过多重审批，包括省级政府、外经贸部、国家体改委以及中国证监会。

4、职工安置和债务处置方面的限制。目前有关法律规定，在进行公司并购时，要充分考虑到目标公司的职工安置问题和银行债务的偿还问题。如果这两个问题没有得到妥善解决，并购方案将很难获得政府通过。

就并购的标的来说，我国证券市场由于人为分割的原因，目前上市公司的'股权大多可以分为以下三类：非流通股(包括国有股和法人股)、流通A股和流通B股。其中流通B股对外资并购的限制是最小的，收购B股基本上可以按照一般的规定来操作。但是，发行B股的公司只占上市公司总数的很小一部分，而且很多上市公司的股权结构中除了B股外，还有非流通股和流通A股，即使外资收购了全部B股。也不能保持对上市公司的有效控制，这对于想通过并购来实现发展战略构想的外资股东来说，是很大的障碍。目前A股市场还不能对外资开放，因此，外资不能直接通过二级市场来并购上市公司，但外商独资企业和中外合资企业属于中国企业法人，原则上应当可以参与A股二级市场。外资通过独资或合资企业来间接实现对上市公司的并购应当是外资进入我国证券市场的可行途径之一，不过由于目前对此还没有明确的政策规定，要取得突破还需要一定时间。最有希望和可能的是通过协议转让方式来收购非流通股．这一方式可以简化二级市场收购的复杂程序，减少信息披露成本，但需要经过一系列部门的审批。

由此可见，外资并购上市公司的最大障碍在于目前还没有明确的法律法规来对此加以规范，其次是限制较多，审批程序比较复杂，还需承担其他非经济费用。不过，管理层正在着手研究制定向外商转让国有企业股权的规定和有关计划，例如日前由对外贸易经济合作部、财政部和人行联合发布的《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》就不良资产处置向外资开放作出了规定，虽然该规定仅仅涉及非上市公司，但是可以相信，随着我国证券市场的进一步发展以及中国加入WTO，将会出台外资并购上市公司的相关法规。

二、外资并购上市公司的目标对象

外资并购上市公司，通常要考虑并购的限制、并购成本和潜在收益等因素来选择并购的目标对象。

从行业来看，属于鼓励外资进入的行业，例如农业、基础设施、商业、咨询业等的上市公司，成为外资并购对象的可能性较大，特别是那些资质较佳、具有核心资源或核心竞争力，拥有本地营销网络或进入许可，能和外资实现优势互补的行业领导者，将是外资青睐的目标，例如四川长虹、青岛啤酒、深万科、东风汽车等。

从股权结构来看，那些同时发行A股和B股，股权结构分散，公司治理结构规范，负担较小的公司，由于进入障碍较小，并购成本相对较低，将成为外资并购的首选目标。

属于国有股减持对象的上市公司也将是外资并购的重点考虑对象。这类上市公司属于国有股股权逐步退出的行业，国家对这类公司的控股权不是大敏感，对这类企业的国有股份实行协议收购的阻力会相对较小，审批时比较容易通过，这将大大降低并购成本。

此外，需要借助外资进入国外证券市场的上市公司也是外资并购可以考虑的对象之一。这类公司由于迫切需要利用一定的渠道参与国际竞争，公司管理层对于外资加盟公司的阻力就会相对较小，可以减小并购成本。同时，外资也可以发挥自己熟悉国际市场的优势，来分享中国产品成本相对低廉的好处。

作者：海通证券研究所陈峥嵘黄正红来源：《中国经济信息》第24期

篇12：外资并购中的资产评估

外资并购中的资产评估

我国目前关于外资并购最重要的法规--《关于外国投资者并购境内企业的规定》(下称“并购规定”)第十四条规定：“ 并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定”。并购规定确立了资产评估为我国外资并购法定程序的原则。笔者结合自身长期从事外资并购的经验和财税背景，试以通俗易懂的言语对外资并购中的资产评估问题进行如下小结。

1. 评估目的

一般来说，外资并购确定成交价格需经过评估、定价、谈判、成交四个阶段。资产评估的目的并不是确定最终成交价，其只是作为一种工具或手段，为交易各方及评估报告使用者(如外资主管部门及国有资产管理部门)提供参考依据。因此，我们应该对外资并购中资产评估的作用给予客观评价，不应高估或低估。但不容忽视的是，在外资并购实务中，很多并购当事人委托评估机构实施资产评估的目的仅仅是 “走过场”，以满足外资部门及/或国资部门的文件审核需要;更有甚者，对资产评估机构指手画脚，将评估结果达到其要求作为委托评估机构或支付评估费用的前提条件。

2. 评估范围

在实施评估前，明确资产评估的范围也是十分重要和必要的，因为评估的目的和范围决定了评估工作的组织和评估方法的`选择。评估范围因并购形式的不同而有所不同：外资并购方式可分为股权并购和资产并购，亦可分为整体并购和部分并购，相对应的资产评估范围也有所不同。例如在整体并购的情况下，应纳入评估范围的资产包括被并购企业的有形资产、无形资产和负债，同时应考虑被并购企业的商誉;在部分并购的情况下，资产评估的范围则只包括一项或几项资产。此外，交易性质、交易架构、交易方案及交易税负等因素都会影响到评估范围的确定。许多评估机构在对企业并购的评估过程往往只注重对有形资产的评估，而忽略了对无形资产(尤其是商誉)的评估，导致了评估结果不公允乃至国有资产的流失。

3. 评估机构

外资并购中的资产评估机构必须为中国境内依法设立的具有相应资质(如国有资产评估)的评估机构，该等评估机构一般由并购当事人共同选定。值得注意的是：外资并购中的资产评估机构和审计机构不能为同一个机构。

4. 评估方法

资产评估的基本方法有三种：收益法、市场法和成本法。注册资产评估师执行企业价值评估业务，应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性，恰当选择一种或多种资产评估基本方法。

企业价值评估中的收益法，是指通过将被评估企业预期收益资本化或折现以确定评估对象价值的评估思路，收益法中常用的两种具体方法是收益资本化法和未来收益折现法;企业价值评估中的市场法，是指将评估对象与参考企业、在市场上已有交易案例的企业、股东权益、证券等权益性资产进行比较以确定评估对象价值的评估思路，市场法中常用的两种方法是参考企业比较法和并购案例比较;企业价值评估中的成本法也称资产基础法，是指在合理评估企业各项资产价值和负债的基础上确定评估对象价值的评估思路，以持续经营为前提对企业进行评估时，成本法一般不应当作为惟一使用的评估方法。

很多资产评估机构按照企业净资产的账面价值进行资产评估，笔者认为该等做法很值得商榷，至少不符合并购规定所要求的“国际通行的评估方法”。判断资产的价值要考虑很多因素，其中包括收益等，而不仅仅是帐面成本。看一个企业值不值钱，就是看它的赢利能力，如果把它卖来继续经营，是看它最终的赢利能力。笔者认为，在三种评估方法中，往往可以根据实际情况把其中一种作为主要方法，其它的作为次要方法及/或验证方法。

5. 评估结果

评估是一个艺术，为了最终得到各方的认可，要经过很多沟通、讨论。在讨论过程当中，评估师要始终保持其独立性。如果出现重大变化或评估报告有效期(国内一般为一年)已过，应当重新进行评估。请注意，评估报告日期和外资并购成交日可能存在较长时间，专业律师起草并购合同时应考虑到并购对价的调整问题。此外，在外资并购成交价格低于评估价格百分之九十的情况下，可能无法获得外资部门及/或国资部门的认可，在此情况下并购当事人应事先与相关外资及/或国资部门进行充分沟通。

6. 国有资产

根据并购规定的规定：“外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定”。该等“有关规定”包括了《企业国有资产法》(09年5月1日起施行)、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有资产评估管理办法》(国务院91号令)以及《企业国有资产评估管理暂行办法》等。

根据上述法律法规，外资并购中国有资产的评估必须委托具有国有资产评估资质的机构实施，评估机构出具的评估报告须经有权国资部门的核准或备案。由于我国国有资产管理体制尚不完善，各地关于国有资产评估的做法不尽相同，并购当事人在国有资产评估之前应与有关国资部门进行充分沟通。