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篇1：试论设立中公司的用工行为
试论设立中公司的用工行为
孙俊强
Abstract The basic purpose of establishment of company is established, and the pursuit of company established in the company, to set up in the initiators must, on behalf of the company and related companies to establish the company some necessary civil activities. The company set up in the course of its establishment, is engaged in the company hires employees, and established is the objective need of process. Due to the establishment of company is unit of choose and employ persons, but it is established in the company hires employees, engaged in the process of establishment of the company, so we must correctly handle the laborer and establishment of company was established in the company's employment disputes, to ensure the realization of the laborer pursues, maintaining the stability of the labor market.
关键字 用人单位 设立中公司 非法用工 劳动争议
Keyword Employers The company set up Illegal employment Labor disputes
民事责任
Civil liability
公司，是指依法成立，以营利为目的，具有独立支配其财产，并以其全部财产对外承担责任的企业法人，是现代经济生活中一种重要的企业形式。众所周知，公司的设立不是立竿见影，一蹴而就的，无论是有限责任公司和股份有限公司，以取得公司法人为目的设立活动要经过一系列连续且独立的实体性和程序性步骤 。发起人签订发起人协议时起到公司登记完全成立之前，未取得法人资格的“公司”，在此期间以追求公司法人为目的的而组织人力和财力等资源并形成公司成立前的组织形态，学者们称之为设立中公司。学者们普遍认为，设立中公司具有有限的法律人格，具备有限的民事权力能力和民事行为能力，拥有自己的财产和人员，能够以自己的名义从事一些民事活动，如设立中公司可以自己的名义与第三人签订房屋租赁合同或者买卖办公设施等民事活动 。总之，设立中公司能够以自己的名义独立从事一些必要的有关设立公司的民事活动。那么，设立公司以自己的名义招用劳动者，从事用工行为，我们将怎样识别其法律性质，这是一个难题。我国劳动法 没有做出明确规定，但这种现象在我们现实生活中是经常发生的。司法实践中对于因设立中公司用工行为而发生的争议处理的做法不统一 。
我国现行《劳动法》和《劳动合同法》均规定，在我国境内的企业、个体经济组织和民办非企业单位等社会组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。据此，我们普遍认为企业法人是劳动法上的用人单位，当然公司也是劳动法上的用人单位。但是根据我国现行《公司法》的规定，依法成立公司，必须到公司登记机关进行登记，领取营业执照后，公司才真正成立，但是设立中公司没有成立，不具备企业法人资格。设立中公司是不是劳动法上的用人单位以及前面提到的设立中公司进行的用工行为是不是劳动法所讲的劳动关系，对于这些疑问，现在是没有统一的答案。笔者将对这些疑问将从三个方面：设立中公司是否是用人单位、设立中公司用工行为的性质以及怎样处理设因立中公司用工行为发生的争议，进行论述。
劳动力市场是市场经济的重要组成部分，但它有不同于普通的市场经济，有其特有的准入规则和发展规律。我国《劳动力市场管理规定》对劳动力市场的做了法律层面的规定。劳动力市场对进入的主体有严格的要求，并不是任何社会组织或自然人都能够进入劳动力市场的。本文通过对设立中公司的用工行为的探索和研究，对维护劳动力市场的稳定，维护劳动者的权益有一定的意义。
一、设立中公司与用人单位
（一）、劳动法上用人单位
设立中公司是不是用人单位，能否参加劳动法律关系？对于这个疑问，笔者认为我们必须清楚劳动法学关于用人单位的论述。用人单位，是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，招聘劳动者为其提供劳动条件和劳动保护并向其支付劳动报酬的社会组织。用人单位是我国特有的概念，在国外与之相对应的是雇主。各国对于用人单位的规定是不同的 ，有的国家将用人单位规定为“直接或者间接代表雇主利益的任何人”，如《美国国家劳资关系法》和《美国公平劳动标准法》，有的国家将用人单位规定为“私营部门的法人和自然人”，如《伊拉克共和国劳动法》，有的国家将用人单位规定“无论自然人和法人”，如《卢旺达劳工法》，有的国家将用人单位规定为用人单位及用人单位的行政领导人，如挪威。相比之下，国际劳工组织的许多公约则更为简洁：“雇主”一词，除另有歧义外，包括任何公共当局、个人、公司或协会；该组织的许多论着和文章在对“雇主”进行进一步解释时强调，“雇主”不一定就是企业主，为此，不论在市场经济、计划经济还是部分社会化经济条件下，雇主是指雇用或解雇工人的人。应该说，国外国际及劳工组织将用人单位的范围不扩大，包括任何法人和自然人。但是，在我们国家用人单位的范围是有限的。根据我国现行的《劳动法》和《劳动合同法》的规定，我国的用人单位包括以下六种组织：企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位和社会团体组织，实际上我国的用人单位只有两类，即法人和非法人社会组织，我国劳动法不认为自然人是劳动法上的用人单位。
劳动力是一种特殊的商品导致劳动关系具有特殊性，所以，劳动法上的主体资格往往比民法上的主体资格更为严格。任何具备民事主体资格的人未必就是劳动法上的主体。为了保障劳动者劳动权的顺利实现，劳动法对用人单位的主体资格做了严格的规定。用人单位的主体体格是指成为用人单位必须具备的前提条件，决定着一定的民事主体能否参加劳动法律关系，享有一定的权利并承担一定义务。用人单位主体资格主要表现在用人单位的权利能力和行为能力。用人单位的权利能力是指用人单位有资格和劳动者缔结劳动法律关系，管理和指挥劳动者，并在相关法律关系中享有权利承担义务的资格。用人单位的权力能力表现为用工权利能力和用人权利能力。我国劳动法学者认为 ，影响用人单位权利能
力的重要因素主要包括：（1）、职工编制和招工指标；（2）、职工录用基本条件；（3）、工资总额和最低工资标准；（4）、法定工作时间和劳动安全卫生标准；（5）、
社会责任。用人单位的行为能力，是指用人单位能够以自己的行为参加劳动法律关系，招用劳动者，享有权利承担义务的资格。用人单位的行为能力受以下因素的影响：（1）、财产因素，即生产资料和劳动场所；（2）、技术因素，即劳动条件和生产工艺；（3）、组织因素，如管理人员和内部规则。从这里，我们也看出了用人单位的主体资格也是用人单位的实体条件，凡具备以上要素的民事主体都有可能成为用人单位。
在现实生活中，用人单位的主体资格和民事主体资格为同一主体所兼有，是一种普遍的现象。用人单位主体资格的取得往往以取得一定的民事主体资格为前提，因此用人单位的权力能力和行为能力的产生往往要晚于民事权力能力和行为能力。我国劳动法对人单位的主体资格没有明确规定，但是，《北京市劳动合同规定》和《浙江省劳动合同办法》对用人单位有做了规定。这两部地方性法规对用人单位的规定大体如下：用人单位应当依法成立，能依法支付工资，缴纳社会保险费，提供劳动保护条件，并能承担相应民事责任。有人认为，用人单位资格的认定可以从实体上和程序上两个方面加以界定 ：（1）、用人资格的实体条件，一个适格的用人单位应当是能为劳动者实际上提供诸如能依法支付工资、缴纳社会保险费、劳动保护条件等法律义务，并且能够独立承担法律责任的个人或组织；（2）、用人资格的程序条件主要指的是用人主体资格的确认程序，主要内容包括，用人主体是否具备前述提到的实体资格，应当到哪些部门去办理相关手续，如果实体条件有欠缺该如何补正等；但该程序条件存在的前提是法律要赋予用人相应权能，即只有具备了用人单位的实体条件才能从事用人单位可以从事的事项，否则就不能享有。因此民事主体只有具备用人单位的实体条件并履行了相应的程序条件，才能够成为用人单位。
任何社会组织要想成为用人单位，必须具备民事主体资格，拥有完全的民事权力能力和行为能力，同时也应具备用人单位的实体条件并履行相应的确认程序，从而具备用人单位的主体资格。用人单位与劳动者彼此存在，用人单位的劳动条件和劳动者的劳动力的结合，完成劳动过程，实现了劳动的目的，保障劳动者的劳动权。这就要求要用人单位具备职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等条件，能够持续地提供劳动条件，这样既实现劳动目的，保障劳动者的劳动权的实现，也维护了劳动动力市场的稳定。
（二）、设立中公司的用人权利能力和用人行为能力
设立中公司是存在于公司设立过程中的，以追求成立公司为目的。设立中公司具有如下特征 ：（1）、设立中公司是一种过渡性组织；（2）、设立中公司拥有相对独立的财产；（3）、设立中公司有自己的组织机构和组成成人员；（4）设立中公司有一定的活动场所；（5）、设立中公司不具备法人主体资格，但有有限的法律人格。由于设立中公司和非法人社会团体有很多相似之处，因此我国的学者将设立中公司视为特殊的非法人社会团体。
在前面对劳动法上用人单位的简单论述中，我们可以得出这样的结论：用人单位的主体资格是很严格的，并不是任何民事主体能成为用人单位的。但是我国劳动法又规定，个体经济组织、合伙企业、民办非企业单位等非法人社会团体是
劳动法上的用人单位。劳动法赋予这类非法人社会团体的用人单位资格在于非法人社会团体的存续时间持久，组织稳定性高，具备职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等实体条件，从而能够为劳动者提供持续的劳动条件，实现劳动目的，保障劳动者劳动权的顺利实现。依据现行《公司法》的第6条和第7条规定，公司成立必须登记并领取营业执照，但是设立中公司没有登记也没有营业执照，设立中公司不具备企业法人主体资格。公司要成为用人单位前提条件是公司成为民事主体，而公司要成为民事主体就必须登记，领取营业执照，并且如果公司不具备用人单位的实体条件，或者虽然公司具备用人单位的实体条件但没有履行相应的确认程序，那么公司只能是民事主体而不是劳动法上的主体。设立中公司虽然具有有限的民事主体资格可以从事一些和设立公司相关的民事活动，但是它不能承担完全民事责任。设立中公司虽然也具有用人单位的某些要素，如生产资料、劳动场所和管理人员等，可以招用劳动者进行设立公司的必要民事行为。但是，设立中公司在公司设立的过程中存在的，没有营业执照因不具备法人资格，存续时间比较短，而且组织形式很不稳定，所以，它不能持续提供劳动条件，实现劳动目的，保障劳动者劳动权的实现。正如前面所论述的，劳动法规定的劳动关系是追求劳动过程的实现，而劳动过程的完成需要劳动者的劳动力和用人单位劳动条件的结合，因此这就要求用人单位能够为劳动者提供持续的劳动条件，从而保证劳动过程的实现，达到保障劳动者劳动权的实现。但是，设立中公司自身的特殊属性，即过渡性和不稳定性，使其不能完全具备如职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等用人单位应该具备的实体条件，不能为劳动者提供持续的劳动条件，不能顺利完成劳动过程，实现劳动目的，保障劳动者实现其劳动权利。
同时，劳动力市场的严格准入制度，使得设立中公司不能进入劳动力市场，参加劳动法律关系。我国《劳动力市场管理规定》规定“用人单位委托职业介绍机构招用人员时，应当出示单位介绍信、营业执照（副本）或其他法人登记文件、招用人员简章和经办人身份证件。”据此，笔者认为，劳动力市场上主体前提条件是，该主体必须具备一定民事主体资格。设立中公司是公司设立过程中存在的，其根本目的是实现公司成功设立，只能从事一些与设立公司有必要联系的活动，可以在一般的市场上活动，参加一些简单的民事活动，但它不能进入劳动力市场，招用劳动者，从事用工行为。正如，笔者前面所论述的，设立中公司自身固有的属性，使其不具备相应的条件，因此设立中公司不能进入劳动力市场，参加劳动法律关系。
劳动法对用人单位做了严格的规定，要成为用人单位，必须首先是民事主体，而设立中公司不具备法人资格，不是民事主体。设立中公司是公司成立过程中的一种过度性组织，它虽具有有限的民事主体资格但不具备法人资格，可以以自己的名义参加一些简单的民事活动。但是，设立中公司自身固有的属性，使其不能完全具备如职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等用人单位应该具备的实体条件，因而它不是用人单位，不能进入进入劳动力市场，参加劳动法律关系，招用劳动者。所以，笔者认为，设立中公司不是我国劳动法上的用人单位，其不具备用人单位的主体资格，不享有并承担的用人单位的权利和义务。
二、设立中公司用工行为的法律判断
谈及到设立中公司的用工行为，我们不得不提及非法用工。“山西的黑砖窑”事件使我们更加认识了非法用工。我国劳动法没有对非法用工作出具体的规定，但是，还是做了些和非法用工相联系的规定 。非法用工，是指非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的行为。简而言之，就是非法用工主体无“用工权”而非法用工的情形。非法用工具有如下的特点：（1）、非法用工的用工主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位后没有再领取营业执照、再行登记、备案或者用人单位使用童工的用人单位；（2）、用工主体有非法从事生产经营活动的行为（包括过去、现在二个时间段）；（3）、用工主体有非法用工的事实。区分用工主体是“非法用工”还是“合法用工”，关键是要看用工主体是否经过依法登记、备案，是否有无营业执照。有无营业执照、是否经过依法登记、备案是成立“非法用工”或“合法用工”的核心要件。
现实生活中非法用工的现象是经常存在的，非法用工为什么能够存在了。有的学者认为存在以下的原因 ：一是从用人单位看，以压低劳动力成本赚取利润，是导致企业非法用工的根本因素；二是从劳动者本身看，不论劳动力市场供求情况如何，劳动者始终是处于弱势地位，其组织化程度低，自我维权能力较弱，法律素质有待提高；三是从执法环境上看，有关职能部门监管力度不够，劳动争议处理周期长、效率低，也是导致非法用工的外在因素。笔者赞同该学者的观点，但是笔者认为产生非法用工的根本原因在于我们国家地域广袤，人口众多，经济政治发展及不平衡，因而使我们国家劳动力市场上的劳动动力过剩以及劳动力市场上用人单位和劳动者在经济信息等方面的巨大差异。所以，像非法用工这类非正常用工的现象在我国的经济生活中经常发生。正是存在以上的原因，我们不难想象为什么在我们生活中会出现设立中公司用工行为。
非法用工和设立中公司用工行为，均游离于于劳动法的监督管理之外，影响劳动力市场的稳定，危害劳动者正常地实现其劳动权，是违反劳动法的用工行为。从非法用工的特征看，在我们国家非法用工均是劳动主体不符合我国劳动法的规定，具体表现为用工主体 和劳动者，但主要还是用工主体不具备劳动法上的主体资格。用工主体为什么不具备劳动法上的主体资格，因为这些用工主体没有民事主体资格，或者虽然是民事主体，但不具备用人单位的实体条件虽具备实体条件未履行相应的确认程序。这些用工主体在现实生活中表现为：无营业执照或者未经依法登记、备案的单
位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。从这里，我们似乎认为设立中公司用工行为就是非法用工。理由很简单，任何社会组织用成为用人单位首先必须是民事主体，但是，设立中公司没有营业执照，不具备法人资格，不是民事主体。其实这种观点有其合理之处，但是，没有看到非法用工和设立中公司用工行为的区别。笔者要强调的是，设立中公司不同于非法用工。非法用工的用工主体为了节约成本谋求巨额的经济利益，会千方百计隐瞒其非法用工行为；而劳动者基于自身既得利益的考虑或出于其他原因不愿或者不敢揭发所在单位的非法用工；我国劳动行政部门不积极履行其职责，除非有人向其提供了好的线索。正是存在以上的事由，使非法用工的存在时间是持续性的，其组织机构稳定性强，其用工行为有很强的隐蔽性。而设立中公司由于其自身固有的属性，使其存续时间比较短，组织机构稳定性差。重要的是，设立中公司的不同命运使其用工行为的性质发生变化：因公司成立而转化为合法用工；或者因公司设立失败而结束，但是如果，用工主体和劳动者双方或一方坚持，有可能转化为非法用工。在公司设立过程中，发起人虽然已设立中公司的名义招用劳动者，从事设立公司的活动，其实际主体是发起人，而不是设立中公司，当然发生争议是，发起人一般是适格的当事人。当然，设立中公司的根本目的是追求公司成立，而非法用工是谋求巨额的经济利益，两者的不同目的使得他们对劳动者的潜在危害程度不同。一般情况下，非法用工对劳动者造成的损害远远大于设立中公司的用工行为，“山西黑砖窑”事件是是最好的证明。
非法用工和设立中公司用工行为虽然联系，如产生的基础相同，对劳动者的劳动权有潜在的危害。但是，设立中公司属于一种特殊的形态，尚处于发起人、投资人或者合伙人等进行创设的过程，甚至于尚不具有单位的形态，如相对固定的工作场所、一定的经营行为 ，与非法用工的组织不同。设立中公司用的工行为，由于设立中公司的固有属性和不同命运使其用工行为的性质会发生变化。设立中公司以成立公司为根本目的，在公司成立之前，发起人是可以以设立中公司的名义进行必要的民事活动，当然它可以招用些劳动者为其工作。但是设立中公司是公司成立前的组织形态，其没有去公司登记机关登记领取营业执照，没有取得企业法人资格，不是完全民事主体，所以，设立中公司的这种用工行为是不符合劳动法的规定。因此，笔者认为设立中公司用工行为是一种违反劳动法的用工行为，不同于非法用工的非正常用工。
三、因设立中公司用工行为发生争议的处理。
随着我国经济体制的转轨和劳动用工制度的深刻变革，劳资纠纷日益增多。有争议就必须存在有效的解决途径。行之有效的争议对于定纷止争，促进劳动关系稳定有重要意义。设立中公司在公司设立过程中，招用劳动者，从事用工行为不可避免地会发生利益纠纷。当劳动者和设立中公司发生了争议，我们将怎样做才能真正维护劳动者的合法权益。“有权利必有救济”，正确处理劳动者和设立中公司因用工行为发生的争议，找出一条行之有效的救济途径是必须的。在解决这个问题前，我们必须遵循如下的
规则：（1）、劳动者和设立中公司的争议是否属于劳动争议的范围；（2）、如果是劳动争议，那么它的外延有多大；（3）、在处理该劳动争议中，如何才能最大维护劳动者的合法权益。笔者认为，只要遵循如上的规则，才能正确处理劳动者和设立中公司因用工行为发生的争议。在解决如何处理设因设立中公司用工行为发生的争议之前我们必须弄清两个问题：一是劳动关系和劳务关系的区别，二是设立中公司民事责任的承担。
（一）、劳动关系和劳务关系的区别，学者们已经取得一致的观点。学者们普遍认为两者的区别表现在：（1）、主体不同。劳动关系的主体一方必然是用人单位，而劳务关系的主体是自然人、法人和其他经济组织；（2）、双方的法律地位不同。劳动关系的主体是不平等的，而劳务关系的主体始终是平等的；（3）、权利义务不同；（4）、劳动风险责任承担不同，劳动关系的风险和责任由用人单位承担，而劳务关系的风险和责任由双方约定；（5）、劳动酬金性质不同；（6）、适用法律不同，劳动关系适用劳动法，而劳务关系适用民事法律。这是理论上对于劳动关关系和劳务关系的区别。但是在实践中，我们是如何区别劳动关系和劳务关系的？如果双方签订了书面合同，我们可以根据合同的内容来区别双方之间的关系。但是，如果双方没有签订书面合同，我们将如何处理。我们可以根据劳动部和社会保障部发出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》进行区别。根据该通知，用人单位和劳动者存在如下情形视为劳动关系：（1）、双方主体符合劳动法的规定；（2）、劳动者受用人单位规章制度的约束，服从用人单位的管理和指挥；（3）、劳动者从事的工作是用人单位业务的组成部分。当然，该通知又规定如下证据可以证明双方之间存可以在劳动关系：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录； “工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。在弄清了劳动关系与劳务关系的区别，我们就可以确定设立中公司和劳动者之间法律关系，我们找到了正确处理双方因用工行为发生的争议的基本方法：如果双方之间的关系是劳务关系，我们就会适用民事法律来解决他们之间的争议。如果双方之间的关系是劳动关系，我们就适用劳动法来解决他们之间的争议。正是设立中公司和劳动者之间的法律关系性质不同，我们才会适用不同的法律，为劳动者找出不同的救济途径。
（二）、设立中公司的.民事责任承担 ，所以，设立中公司存在的根本目的是追求公司的成立。发起人在公司设立的过程中，必须要进行一些和公司设立有关的民事活动。在公司设立过程中的民事活动产生的民事责任该如何承担，学者们基本有了一致的意见。他们认为设立中公司发生的必要民事责任因公司不同的命运由成立后的公司或者发起人承担。同时在立法和司法实践过程中，我们取得了良好的处理办法，如江苏省高级人民法院 6月制定的《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》 第35、36、27、38条对设立中公司因不同的命运的前途而承担民事责任做了不同的规定。当然，我国《公司法》第95条对设立中股份有限公司因不同的命运而承担民事责任做了相应的规定。应该说，对于公司设立过程中发生纠纷，需要由谁承担民事责任，我国的理论界和司
法实践部门了一致的看法。为了正确处理因设立中公司的用工行为而发生的争议，认为笔者有必要将设立中公司民事责任的承担方式做简单的解释。
1、公司设立成功时设立行为的民事责任承担……（1）、公司发起人以设立中公司名义对外从事公司设立必要行为时，其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担。（2）、公司发起人以设立中公司名义对外为设立公司非必要的民事行为时，该行为的法律后果并不能直接归属于成立后的公司承担。（3）公司发起人以自己名义为公司设立必要行为时，作为相对一方债权人，无论公司是否成立，均可以直接以该发起人为被告起诉要求其承担相应的民事责任。
2、公司设立失败时设立行为的民事责任承担。 （1）公司发起人因设立公司的必要行为所产生的债务，应由全体发起人承担连带责任；发起人对外承担责任后，可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。 （2）公司发起人以自己名义为设立公司必要行为所产生的债务，债权人有权选择由该发起人承担或要求全体发起人承担连带责任。（3）公司发起人以设立中公司名义为设立公司非必要行为所产生的债务，其他发起人追认的，应当承担连带责任。发起人以自己名义为设立公司非必要行为所产生的债务，由该发起人自己承担相应的民事责任。
3、公司设立中的民事责任的承担。公司设立中产生的民事责任，参照公司设立失败的有关原理，由公司发起人之间应当对外承担连带责任。
我们解决了上面两个问题，接下来我们就要对设立中公司用工行为进行如下判断：因设立中公司用工行为发生的争议是不是劳动争议。劳动争议是指劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议，又称劳动纠纷。其中有的属于既定权利的争议，即因适用劳动法和劳动合同、集体合同的既定内容而发生的争议；有的属于要求新的权利而出现的争议，是因制定或变更劳动条件而发生的争议。5月实施的《劳动争议调解仲裁法》第2条对劳动争议的范围做了规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条对不属于劳动争议的范围做了规定。因此，劳动争议的范围是：（1）、因确认劳动关系发生的争议；（2）、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（5）、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（6）、法律、法规规定的其他劳动争议。公司在设立过程中，发起人以设立中公司的名义招用劳动者，从事公司设立过程中的必要事项，以此来实现公司设立的目的。设立中公司用工行为是公司设立过程中的客观需要，否则公司有可能设立失败。在没有证据证明劳动者和设立中公司之间的关系是劳务关系，我们只能将其认定为劳动关系，而不能因为设立中公司不是用人单位就否认设立中公司和劳动者之间的用工行为，不论其效力如何。我国《劳动合同法》规定，劳动关系的建立在于用人单位和劳动者是否存在用工行为，同时也规定劳动关系的效力由人民法院或者劳动仲裁部门认定。劳动者和设立中公司之间发生的争议一般表现为劳动报酬和社会保险。所以，正如笔者前面论述的设立中公司的用工行为是一种违反劳动法的非正常用工，而且因设立中公司不具备劳动法上用人单位的主体资格而使双方之间的劳动关系不确定，但是由于劳动关系的特殊性，保障劳动者劳动权实现，我们应该将设立中公司与劳动者因设立中公司用工行为发生的争议纳入劳动争议的范围，除非有证据证明双方之间的关系是劳务关系。事实上，设立中公司和劳动着之间的劳动关系是因设立中公司的原因而无效。对于无效的劳动合同，我国劳动法是有规定的，根据我国劳动法的立法目的，因用人单位的原因，造成劳动合同无效的对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，如果劳动者劳动者付出的劳动，那么用人单位一般参照同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬 。而且，我国的《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定了劳动者因为非法用工受到损害的可以享受工伤待遇。
我们已经清楚劳动者和设立中公司因设立中公司用工行为发生的争议的法律性质，而且也找到了对劳动者权利救济的正确途径。应该说，在公司设立过程中，劳动者劳动权的实现有了保障，那么我们又将如何最大限度的保障劳动者劳动权实现的最大化？设立中公司既不具备《劳动法》的主体资格，又未具备可以承担民事权利义务的主体资格，所以，设立中公司与劳动者之间的法律关系不能简单的认定，而是应该依据相应事实进行认定。有人认为 ，设立中公司既不具备可以承担劳动合同权利义务的主体资格，又不具备可以承担民事合同权利义务的主体资格，因此，无论是仲裁还是诉讼处理阶段，设立中公司均不属于适格的当事人一方，也因此不存在设立中公司招用劳动者以及设立中公司和劳动者形成劳动或民事劳务关系的问题 ，而是应当审查出这个“虚拟”主体背后的“实际”主体来，审查出劳动者的实际招用方，如：发起人、投资人，并确认劳动者与实际招用方的关系，确定之间的权利义务。笔者同意该学者的观点，他点出了在公司设立过程中从事与公司成立有关民事活动的真正主体――发起人。但是，劳动者与用人单位因用工行为发生的争议的性质和争议发生的时间不同，导致我们在具体处理这类争议的方法是有区别的。劳动者与设立中公司因用工行为发生的争议是劳务争议，如果双方的争议发生在公司成立之后，由于设立中公司的用工行为是公司设立的必要行为，那么劳务争议的当事人是劳动者和公司，由公司承担民事责任；如果双方的争议发生在公司设立过程中，则劳务争议的当事人是劳动者和发起人，由发起人承担民事责任。如果依据相关事实，我们确定劳动者和设立中公司存在劳动关系，那么，我们也不能武断地认为双方的劳动关系是无效的。由于设立中公司的命运不同，因此设立中公司与劳动者之间的劳动关系的效力会发生变化。公司成立后，由于设立中公司的用工行为是公司设立的必要行为，设立中公司用工行为的法律责任当然由公司承担，因此劳动者与设立中公司发生争议并持续到公司成立后，则该争议当事人是公司和劳动者，依据劳动法的规定，由公司承担责任。在公司设立失败或者在公司设立过程中，劳动者与设立中公司发生了争议，则该争议的当事人是劳动者和发起人。但是，由于发起人中既有自然人又有，企业组织。因此，在处理设
立中公司与劳动者发生的劳动争议，并且该争议发生在公司设立失败或者公司设立过程中，我们应该谨慎处理。或许我们可以依据发起人的构成不同分别处理：（1）、当发起人全是自然人时，因为发起人不是用人单位，所以应当按照劳动法关于无效劳动合同的规定，由发起人依照劳动法的规定，向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金及其承担损害赔偿责任；（2）、当发起人是企业组织时，由于企业组织一般是劳动法上的用人单位，所以应当依据劳动法的规定，由发起人承担劳动法上的责任；（3）、当发起人中，既有自然人又有企业组织时，由于发起人签订了发起协议，故实践中参考合伙，由发起人承担民事责任。因此，我们可以根据劳动者的意愿，由其选择责任承担人。
劳动关系与劳务关系是不同的法律关系，因此针对不同的法律，劳动法或者民事法律。而适用不同的法律，对于劳动者的权利保护是不同的。所以，在处理设立中公司与劳动者因设立中公司用工行为发生的争议，区别劳动关系和劳务关系的重要性是必要的。设立中公司进行民事活动的实际主体是发起人而不是设立中的公司，而且设立中公司的命运是不同的，因此设立中公司的民事责任由谁承担是个难题，幸运的是司法实践部门和理论界还是找到了行之有效的解决方法。这样，劳动者与设立中公司因其用工行为发生争议时，劳动者可以找到适格的当事人，如果劳动者受到了损害，可以要求其承担相应的民事责任。无论劳动者与设立中公司的法律关系如何，只要劳动者受到了损害，我们就要为劳动者寻找救济途径，维护其合法权益。如此，劳动者的权益有利保障。
四、结束语
我们知道，公司的成立需要一段时间，在发起人签订发起协议到公司登记全成立，在这段时间内，发起人必然要以设立中公司的名义进行一些与公司设立有关的必要民事活动，而设立中公司的用工行为是公司设立过程中的必要民事活动之一。()与有限责任公司的设立程序相比，股份有限公司设立的程序复杂，持续时间长，因此笔者主要论述设立中股份公司的用工行为。
我国对企业组织的成立实行准则主义 ，即企业组织只有到登记机关进行登记领取营业执照，才能成立，具备相应的民事主体资格。劳动法对于用人单位的主体资格做了严格的规定，并不是任何民事主体能够成为用人单位的。民事主体只有具备了劳动法上用人单位的实体条件并且履行相应的确认程序，方能成为用人单位。应该说，企业组织在成立之前不是劳动法上的用人单位，不能招用劳动者，从事用工行为。但是我国的基本国情导致我国劳动力市场上劳动力过剩，劳动者为了稳定的生活，寻找工作，就不可能注意用工主体的性质，所以，设立中的企业组织的用工行为成了可能。
事实上，出股份有限公司外，其他企业组织也可能在其成立前进行用工行为，实现企业组织的设立目的。对于劳动者与设立中企业组织因其用工行为发生的争议，我们要寻找行之有效的解决方法。这就要求我们，一方面在劳动立法上有所创新和突破，将这类争议早日纳入劳动法；另一方
面，我们要在司法实践中进行一些尝试性的方法，充分保护劳动者的权益，如本文所论述的有关劳动者和设立中公司因其用工行为发生争议的处理方法，当然我们也要借鉴国外先进的立法技术和解决方法。
篇2：在民事诉讼法中设立行为保全制度初探
在民事诉讼法中设立行为保全制度初探
【内容提要】本文在理论和实践两方面论述在我国民事诉讼法中设立行为保全制度的必要性和可能性，并借鉴国外及台湾地区在这方面的立法，进一步提出在我国设立该制度的立法建议。【关 键 词】财产保全/先予执行/海事强制令/行为保全
从开始关注这一命题起，笔者一直在查找国内相关的资料，希望可以从已有的研究成果中吸取养分，并把自己的思考建立在相对高的平台上。但是经过一段时间的努力，案头上相关的国内资料却始终是凤毛麟角。失望之余，笔者更感研究这一问题的重要性和急迫性，促使笔者在思考尚不成熟之时大胆动笔。
众所周知，我国的先予执行制度和财产保全制度是对权利人在诉讼程序上的两种主要的暂时性救济手段。长时间以来，它们发挥着重要的作用。但是，在审判实践中，我们也发现存在大量无法运用这两项制度来加以处理的情况。换言之，要实现暂时性救济手段的目的，这两项制度还有遗漏之处。其中，如何处理当事人提出非财产的保全请求是实务界面临的亟待解决的问题。
行为保全在世界范围内并不是一个新的诉讼法上的概念，根据国外理论界的一般观点，行为保全是与财产保全相对应并且同位阶的概念，两者共同构成完整的保全制度（证据的保全非属同性质的制度，故不在本文的讨论范围）。但可惜的是它在中国尚没有自己的历史和应有之位。因此，我们的民事诉讼法是否需要和如何建立这一制度正是本文的思考所在。
一、现行相关立法规定和司法解释的检索及简要评析
《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第九章规定了财产保全和先予执行制度。由该章的标题来看，这一章的规定仅限于规定财产保全制度及先予执行制度。而其中第92条至96条是关于财产保全的规定。根据这五条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据双方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。如果因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，利害关系人可以在起诉前向法院申请采取财产保全措施。另一方面，根据《民诉法》第97条、98条的条文以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第106条、107条所载，先予执行的适用仅限于符合以下情况的案件：（1）追索劳动报酬的；（2）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（3 ）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（4）需要立即制止某项行为的；（5）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（6）追索恢复生产、 经营急需的保险理赔费的。并且，上述类型的案件还必须同时符合以下条件：（1）当事人之间权利义务关系明确， 不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的；（2）被申请人有履行能力的。
从上述归纳来看，财产保全仅限于申请人请求的范围，或者与案件有关的财物，并不涉及到非财产的请求对象。当法院遇到当事人非财产的保全请求时，有时便以财产保全勉强适用，扭曲了财产保全制度，甚至竟然出现查封或扣押请求人自己所有的财产以达到制止被申请人侵害申请人之财产的目的的情况。先予执行制度从立法精神来看，是应当被严格控制的。但在实践中，“许多先予执行裁定是在立案以后被立即作出的，案件根本未经开庭审理，管辖权也未确定，更谈不上基本事实清楚，权利义务关系明确”。（注：引自金正佳、翁子明《海事请求保全专论》，大连海事大学出版社8月第1版，第230页。 ）这样的先予执行是相当勉强的，在依据、目的、条件、阶段、结果上都与这项制度的立法精神相背。
某地方法院曾经碰到这样的案例：甲与乙之间存在房屋租赁关系。甲是出租人，乙是承租人。被出租的房屋内有一由甲自己搭建的阁楼，阁楼内可住人。房屋出租予乙期间，乙以阁楼无人住且妨碍屋内空气流通为由，要求把阁楼拆除，甲不同意，但乙坚持并于某日上午开始拆除阁楼，甲无奈，遂于同日上午向所辖法院寻求法律保护。法院建议甲立即起诉乙，并向法院申请先予执行，制止乙的侵害行为。甲按照法院的建议先起诉，后申请先予执行，并于当天向法院交纳诉讼费及提供先予执行担保。法院遂裁定先予执行，要求乙停止拆除房屋的阁楼。该案件于三星期后开庭审理，以调解结案。又如某地派出法庭的另一案例：甲与乙原为夫妻关系，后甲因种种原因向乙提出离婚并要求离婚后由她抚养8岁的儿子，乙不同意。 甲遂以其与丈夫感情确已破裂为由向某人民法院起诉离婚并请求法院把儿子判决给她抚养。在案件审理期间，乙意识到自己很可能败诉，故欲将儿子送往国外亲戚家生活读书，企图不让甲实现对儿子的抚养权。甲于是向法院申请制止乙的行为。甲向法院申请保全措施，法院认为保全措施的对象只可以是财产，甲的申请于法无据，驳回申请。甲再向法院申请先予执行，法院认为根据民事诉讼法第98条的规定，先予执行需符合“不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营”的条件，甲的申请不符合该条规定，再次驳回甲的申请。案件经过审理，最后甲胜诉。但由于儿子已经被父亲送到国外，使判决难以执行，甲实际上并未能实现其抚养权。这样的情况不但出现在一般的民事纠纷中，在经济活动中也不乏例子。如：演出公司甲与某剧场管理部乙订有场地租用协议，约定甲将于某日在该剧场举办一场音乐会。在音乐会预期举行日的前两天，甲与乙因剧场音响设备的提供是否属于租用协议内容产生争议。乙认为音响设备非租用场地的配套设施，应由甲自己解决。但甲却持相反意见，并希望乙能体谅音乐会门票已发售一空，没有音响设备将使音乐会无法按期举行，将给甲带来重大经济损失，请乙先提供音响设备，至于协议纠纷在音乐会后再解决。但这一提议遭到乙的拒绝。甲无奈，于当天到法院起诉乙违约并申请先予执行。法院认为甲所申请的先予执行的案件中，当事人之间的权利义务关系并不明确，不属于民事诉讼法第97条中规定的情况，非可先予执行的案件，因此驳回甲的申请。由于乙始终拒绝提供音响设备，使音乐会未能如期举行，甲遭受严重经济损失。后案件经法院审理，甲胜诉，乙被判令赔偿甲因乙违约所受的全部损失并承担诉讼费用。类似上述三个案例的情况并不少见。导致上述情况的原因是多样的，但我国关于保全制度的规定过于片面和粗糙是根本性原因。
其实财产保全和先予执行这两项制度都是诉讼终结以前的带有执行性质的程序，其目的都是为解决诉讼结果产生以前出现的紧急情况，保证诉讼的顺利进行和法院裁判得以执行。财产保全适用于诉前或诉中，但先予执行仅可在诉讼开始以后，判决结果产生以前被提出。在实践中，我们看到这两项制度尚不足以解决当事人可能遇到的'紧急情况，或者说，这两项制度还不能全面合理地涉及到实际中的各种情况，现实中大量存在这两项制度均鞭长莫及的情况。
前面所列举的案例仅是这些大量的情况中的某些类型。这种立法上的真空致使当事人求助无门、甚至坐以待毙、法院无所适从的情况在民事经济审判中与日俱增。随着社会的发展，及时性与效益性早已成为市场经济的要求，法律思想亦已经由传统的事后损害赔偿救济向事前防范及使权利暂时得以实现的方向转变，保全制度也应随之从传统的以确保执行为唯一目的、以财产为保全的唯一对象向既能确保裁判得以执行又能暂时满足和保护当事人现有权利、既能针对被申请人的财产又能针对被申请人一定行为的方向转变。认真检讨并完善我国在这方面的立法已是刻不容缓。二、设立行为保全制度的理性思考
（一）台湾地区及外国立法的参考
前面我们所讨论的案例如果发生在我国台湾地区，情况就会有所不同。台湾地区的《民事诉讼法》第七篇保全程序自第522条至第531条规定了假扣押制度，第532条至第537条规定了假处分制度。所谓假扣押是指“债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求，因日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之扣押措施”。（注：引自：林庆苗，陈荣宗《民事诉讼法》，三民书局197月初版，第879页（台湾）。）所谓假处分是指“债权人就金钱以外之请求，因请求标的之现状变更，日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之处分措施”。（注：引自：林庆苗，陈荣宗《民事诉讼法》，三民书局年7月初版，第879页（台湾）。）从前面的定义看，台湾地区的保全制度区分了对财产的保全和对行为的保全。法院可以根据当事人的申请，针对不同的请求对象作出不同的裁定。
德国和日本这两个大陆法系的国家也有相类似的立法。德国民事诉讼法于其第八编第五章规定了假扣押和假处分制度并对其执行程序作了规定。日本的保全制度则脱离民事诉讼法，特别设有独立的民事保全法。该法共65条，其第二章规定假扣押假处分的审判程序（称为“关于保全命令手续”），其第三章则规定了假扣押假处分的执行程序（称为“关于保全执行手续”）。
英国著名的玛瑞瓦禁令是英国司法制度中的一项很有特色的诉讼保全措施。其内涵是法院根据原告人的申请，在被告可能将其财产转移出法院管辖范围以外的情况下，发出禁令，禁止被告人转移财产。玛瑞瓦禁令的保全对象既可以是财产也可以是行为。其表现形式是强制或禁止被请求人为一定行为。当所禁止的是被请求人转移财产的行为时，其实质就是财产保全；当禁止的是被请求人为一定的不涉及财产的纯行为时，其保全对象实质上就是行为。（注：参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年11月第1版。）
美国的民事诉讼程序设有TRO（Temporary Restraining Order）和初步禁止令（Preliminary Injunction）。它们都适用于判决结果产生以前的诉讼阶段， 目的都是为避免申请人遭受不可弥补的损失。 对于TRO， 法院只要求申请人（当事人一方）提出初步的证据证明法院有颁布的必要即可，申请人无须承担严格的证明责任，而且，TRO 适用范围广泛，可针对包括财产和行为在内的各种涉讼标的。初步禁止令则在诉讼程序启动以后，申请人已具有胜诉的可能之时方可启动，其适用范围也同样的广泛。（注：杰佛里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著， 张茂译《美国民事诉讼导论》，中国政法大学出版社。）
我们可以看到，一些法制比较健全的国家和地区在保全制度的立法上均区分财产保全和行为保全，而且这些国家和地区均把行为保全制度视为一项与财产保全制度同等重要的保全制度来进行规定。我国的海事诉讼是国内诉讼领域中涉外性最强的一部分，也是我国诉讼法最迫切需要与国际民事诉讼规则接轨的部分。长期以来，我国海事诉讼都适用民事诉讼法的规定，但民事诉讼法中仅规定了财产保全程序而没有行为保全程序。由于在海事审判实践中常常出现一些不能归属于财产保全的保全申请，如货主要求承运人接受货物后签发提单或及时交付货物；承运人要求托运人及时结关或者要求收货人及时提货；船舶所有人要求租船人交回船舶等。类似的请求无法通过现行的财产保全或先予执行程序得到解决。因此，在总结了海事审判经验，借鉴了一些国家海事立法的合理内容的基础上，我国新颁布的《海事诉讼特别程序法》设立了类似于行为保全性质的海事强制令制度（设专章规定于第四章），规定海事法院可以根据海事请求人的申请责令被请求人实施特定的作为或者不作为。另外，将于7 月实施的新修订的《专利法》也已将“诉前禁令”制度列入专门条款。新的《专利法》第61条规定：“起诉之前，如果专利权人或利益关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”这些突破性的规定不仅是海事诉讼立法和专利法的发展，也为法律界正确理解保全制度的内涵注入新的思维，引导立法部门正视现行保全制度立法的不足，为我国民事诉讼保全制度的改革提供了值得借鉴的宝贵经验。
（二）理论分析
由于我国的民事诉讼法中只有财产保全程序（证据的保全非同性质的制度，不在本文的讨论范围内），因此长期以来，有一种习惯性的观点认为保全制度就等同于财产保全制度。本文认为这种观点有失偏颇。所谓保全制度是一种以确保当事人进行民事诉讼的结果能获得实现为目的的权宜制度。保全非属一种使保全对象处于静态的理解，而应该以“保护使之安全”作为其理解。假若以前者为理解就会导致一种片面的观点，认为保全就是使变更着的或即将变更的请求对象停止变更以维持现状至最终判决产生为止。那么，保全的对象就只能是物，并且保全行为就只能是禁止性行为。这是一叶障目，断章取义的观点。“保全”这一术语更重要的是这种制度的目的陈述而不是作为这种制度的实施方式。
立法者设立保全制度的目的无非是为了维护法律的尊严。这里的“法律的尊严”既包括确保判决得以实现，也包括确保人们在民商事交往中及时得到现行法律的有力保护，有效益地处理双方之间的纠纷，同时减少损失的进一步扩大。当事人在因私权纠纷而提起民事诉讼之前或在诉讼中，往往会面临对方当事人将其责任财产隐匿或者处分，或者继续变更涉讼的请求标的的状况，使当事人日后取得的终局判决无法执行或难以执行，使诉讼结果落空的境况；又或者由于对方当事人继续为侵权或违约的行为，使当事人面临损失或损失扩大的危险。因为诉讼是一个过程，当然地有期限的限制，这一限制不仅针对法院，也同样限制着当事人的诉讼行为。当事人向法院提起民事诉讼和提起诉讼后至获得终局判决一般需要持续一定的时日。在这段时间里，恶意对方当事人很可能继续损害行为或者根据案件审理的发展情势，分析到自己将来可能会败诉甚至被强制执行而趁诉讼尚未终结之时，将责任财产转移或处分，或继续变更涉讼的请求标的的状况以
逃避承担法律责任而使将来的诉讼结果落空。如果在立法上没有相应制度制约这些恶意当事人，保护受损一方的权益，那么将无法维持程序正义，而且民事诉讼的程序将会成为浪费并无法达到原来的目的。基于这样的立法目的，保全制度不应该仅是针对财产这一请求对象的措施，它应该是因应不同请求对象在性质上的不同而有区别地设置保全措施与适用程序的全面而灵活的一套制度。否则，立法上的真空将会形成制度的残缺，造成法律赋予当事人获得保护的手段上的一种先天的不平等，而这恰恰是违背了诉讼法的基本价值取向的。另外，就民事责任的分类来看，承担民事责任的方式之一包括停止侵害和排除妨害。但如果这只能在判决产生后方能适用的话未免过于机械，我们的诉讼救济也未免滞于迟钝。在尚未确定一方需承担民事责任之时，另一方当事人只要有初步证据可以证明对方当事人正在进行的涉讼行为属于侵权或违约又或将使将来的判决落空的，应可以申请法院先行制止对方的行为，这实际上就是一种行为保全（当然，在此情况下停止侵害和排除妨害不应是一种承担民事责任的方式），正如为执行赔偿损失民事责任而实施财产保全一样，只不过保全的对象和方式不同而已。基于以上分析，本文认为保全对象应该包括财产与行为两种，进而保全制度也应该细分为财产保全和行为保全。至此，笔者得出行为保全的定义。它是指：人民法院在诉讼前或诉讼中，根据当事人的申请，强制依据法律规定或合同约定负有义务履行一定行为而不为，或者不为一定行为而为之的义务人为一定行为或不为一定行为的强制措施。为了进一步清晰地了解这一定义的边界，笔者拟将行为保全与一些相近的制度进行比较，这些制度主要包括财产保全、先予执行和对妨害民事诉讼的强制措施。由于前两者上文已有论及，因此下文仅就对妨害民事诉讼的强制措施进行简要的比较，并且本文的思考焦点是两者的相异之处：首先，在法律性质上，行为保全是一种法律上的强制措施，而非制裁，对妨害民事诉讼的强制措施的性质则是一种程序法上的法律制裁；（注：参见常怡主编《民事诉讼法学》（修订版），中国政法大学出版社1996年10月版，第232页。）第二， 行为保全制度的目的是保证实体法上判决得以实现，而对妨害民事诉讼的强制措施的目的则是保障民事诉讼程序的顺利进行；第三，就对象来说，行为保全执行的对象是被申请的当事人，但是对妨害民事诉讼的强制措施的执行对象则可以是当事人，也可以是其他诉讼参加人和案外人等；第四，当事人只可以于判决产生以前向法院申请行为保全，而法院则可以在诉讼程序的全过程对妨害民事诉讼的人适用强制措施，以保证程序的顺利进行；第五，民事诉讼法对行为保全适用的行为种类和具体措施没有明文规定，只有消极的禁止性规定，但对于对妨害民事诉讼的强制措施适用的行为种类和具体措施，民事诉讼法都有明文的规定。行为人必须是在民事诉讼过程中实施了妨害民事诉讼的行为，且该行为必须是行为人故意实施的。此外，行为还须属于民事诉讼法第100条、第101 条、 第102条和第103条所规定的行为之一。通过上述的比较可见行为保全与对妨害民事诉讼的强制措施两者之间存在显著的区别，不容混淆。
三、我国行为保全制度的立法建议
行为保全制度与财产保全制度两者的宗旨是相同的。因此在原则性的方面，财产保全的一些规定可以准用于行为保全，这部分本文不再赘述。但是由于行为保全的对象与财产保全有明显的不同，所以在申请条件、救济手段、保全方式等方面，两者存在着相异之处。
根据台湾学者的普遍观点，行为保全按功能与目的区分可以再细分为确保性的行为保全和满足性的行为保全。前者是为确保日后的诉讼结果有得以执行的基础，如前述离婚抚养权纠纷一案。后者则是“为维持现在的秩序，暂时满足申请人的权利或确保申请人现有权益不受被申请人的继续侵害而采取保全措施”， （注：转引（德） Jaueming, zwangsvollstreckungs—und KonKursrecht, 16. aufl. s. 144f. ）其实施与否取决于申请人面临的紧急情势，如前述承租人要拆除房屋阁楼的情况以及场地租赁合同纠纷一案。按被保全行为的性质区分，满足性的行为保全又可分为履行性的行为保全与禁止性的行为保全。上述观点值得我们借鉴，可考虑在申请条件、保全方式、救济手段等方面区别不同类型的行为保全作出不同的规定。
（一）行为保全的申请条件
就确保性行为保全来说，申请的有效条件包括：（1 ）申请人须具备保全请求资格。首先，申请人无论于诉前或诉讼中，又无论在本诉中或在反诉中申请行为保全都须为本案的适格当事人。原则上，案件已起诉的，应为适格原告或适格有独立请求权的第三人；未起诉的，应为案件的准诉讼主体。也就是说申请人须享有民事请求权及其有民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力。这是申请人得以申请保全的前提。因为保全只是诉讼程序中的一个非必然附属程序，非案件适格当事人，自然无从谈申请保全。（2 ）须有证据证明被申请人的行为会导致日后的判决有无法执行或难以执行的可能，确有保全的必要。作为当事人，对此主张自然负有举证的责任，但至于是否被认定则是法院自由裁量权的范围。
就满足性行为保全来说，申请的有效条件同样应包括两点，上述第一点的要求自应在内，只是在“确有保全的必要”这一要件上，当事人应举证证明被申请人的行为若不及时被保全则会令其遭受损失或面临损失扩大的危险。当然这里，申请人须有证据证明其根据法律或合同享有合法民事请求权。
（二）被申请人的救济手段
所谓救济手段是对被申请人而言的。行为保全对于申请人来说是一种救济措施。但对于被申请人则会产生潜在不利甚至现实不利。那么，制度本身就需要有相应的救济手段来平衡这种法益的倾斜。财产保全制度中要求申请人提供担保的方法在行为保全中应可适用，但就担保金额大小的确定较为复杂。本文认为，担保金额的大小应由法院根据被申请人若被错误申请行为保全将受到的损失来作出裁定，申请人或被申请人不服的可以就金额大小的裁定申请复议一次。当然，对于该金额的估算较财产保全要困难得多。如非情况紧急，法院宜就此举行听证，听取双方当事人意见，若情况紧急，法院宜就此举行听证，听取双方当事人意见，若情况紧急，法院应依自由裁量权，根据具体案件作出裁定。另，由于行为保全是就金钱请求以外的请求提出，故不存在被申请人向法院或申请人提供担保而请求法院解除保全的情况。除非申请人自己向法院申请解除保全措施或因申请人在起诉前申请行为保全但未在其后的法定期间内向有管辖权法院起诉而导致法院自动解除保全措施，否则在保全期间内，保全措施当然有效。
关于有观点认为以提交金钱作为担保的方式是否会有“金钱万能”之嫌，且会间接鼓励申请人依仗财力滥用权利，并建议可以使用保证人的方式提供担保的
问题。笔者认为，不可否认，以提交金钱作为担保的方式有不少弊端，但正如有光的地方，就会有阴影一样，任何制度都不可避免地存在一些弱点。对于这个问题，我们应该从两方面来考虑。首先，从申请人的角度来看，提供担保是对其行使权利的一种限制。无论申请人是否财宏势大，如果他滥用权利就会面临财产上的损失。而在民法上，对行为人最严厉、最实质性的惩罚莫过于在金钱上的制裁。即使这种损失的可能不足以令所有的申请人谨慎地申请保全，但至少，在绝大多数的情况下，可以大大地降低申请人滥用权利的可能，这就已经达到担保这一制度的目的了。再者，从被申请人的立场考虑，担保的设置是以被申请人的利益为中心的，要求申请人提交金钱作为担保可以相应地减少被错误申请的可能和遭受损失的风险。如果由于申请人的错误申请而遭受损失，对被申请人来说，最实际的补偿方式也是金钱赔偿。况且，并不是说只要提供担保，申请人就可以随便申请行为保全，还必须符合其他条件并只有在法院裁定保全后，申请才能付诸执行。也就是说，即使在极少数情况下，申请人不在乎担保金额的有无与大小，他也不能一相情愿地达到行为保全的目的。因此，以提供金钱作为行为保全的担保方式是目前最不坏的选择。至于以保证人作为担保的方式，笔者认为会增加诉讼的复杂度而且欠缺可操作性，但可以考虑作为一种补充的方式，在申请人无力提供一定数额金钱时，可以提供担保人作为担保。囿于篇幅及对此的思考尚不成熟，本文暂不作探讨。（三）行为保全应受到的限制
如前所述，保全制度应该具有一套灵活的措施，以供法院根据不同的保全请求和保全对象而采取不同的保全方式。行为保全的方式有很多种，但基于行为保全的特性，保全应该受到一定的限制。有台湾学者认为应该受到以下限制：（1）应受当事人在本案可要求的范围限制。 当事人在本案中可以提出的利益请求是保全措施所能及的利益范围的最大值。且当事人在本案中也仅可以向法院就“本案请求的执行名义效力所及之债权人及第三人”（注：引自骆永家：《海峡两岸民事程序法论》，（第七编），月旦出版社2月第1版，第513页（台湾）。 ）的行为申请保全。（2）因行为保全的暂时性所受到的限制。 保全是一种暂缓制度，功能仅在于保障和暂时满足，其效力与结果不应与最终判决相同，因此在保全方式上应区别于判决的执行且要慎重考虑被保全的行为是否有回复原状的可能。
上述观点有一定道理，但不全面。本文认为行为保全方式还应受到申请人申请的保全内容的限制。也就是说，法院不能超越申请人提出的保全请求的范围作出保全裁定。如：申请人只请求法院裁定对被告的拆除行为进行保全，法院就无权令被告停止拆除并搬出所承租的房屋。因为保全申请就其整体而言，既应包括程序上的内容也应包括非程序上的内容。两者都是申请人行使诉讼程序意义上的自由处分权的体现，两者的统一才能完整准确地表达申请人的诉求。某些观点认为的申请人有权向法院提出保全请求，但法院采取的保全可以不受申请内容的限制割裂了当事人处分权在程序上与实体上的两部分，造成处分权存在瑕疵。
（四）行为保全的具体程序
1.申请人提出申请，向法院提交书面申请及相关证据。有观点认为行为保全应当经当事人申请，法院不宜依职权作出，本文认为其有一定道理。根据当事人处分主义，保全与否应由当事人自己决定，且行为保全是针对非金钱请求而为之，带有一定人身性，法院不宜擅自代替当事人决定采取行为保全。
2.法院责令申请人提供担保。
3.法院对请求进行审查，包括形式审查和实质审查。在行为保全中，法院应对申请人的申请从严进行审查。因为与财产保全不同，被保全的行为一般具有不可回复性，尽管申请人已提供一定担保，但法院不可以因此而放宽审查标准。否则，极易对被申请人造成无可挽回的损失。
4.法院作出保全裁定并付诸执行。
5.申请人或被申请人不服的，可提出复议一次，复议期间不停止裁定的执行。
6.申请诉前行为保全的申请人应在保全作出后的法定期间内向法院起诉或向仲裁机构提请仲裁，否则法院应该裁定解除行为保全；当事人申请诉讼中行为保全的，保全的实施不影响案件的继续审理。
7.被申请人认为申请人错误申请行为保全，对其造成损害的，可以提起索赔诉讼。
行为保全制度在一些诉讼法较先进的国家和地区已有相当一段历史。但在我国，行为保全还未引起法学界的足够重视。在《海事诉讼特别程序法》中的“海事强制令”以及新修订的《专利法》都已迈出了关键的一步，但也仅属于行为保全性质的规定而已，当中仍有不少不足之处。民事诉讼是我国法院诉讼程序中相当重要的部分，与人民的日常社会活动关系最为密切，现行的民事诉讼法在保全制度上的规定无疑已不足以全面地解决现实中的种种问题，我们应该及时总结审判经验，借鉴先进立法，吸取《海事诉讼特别程序法》在保全方面的合理之处，在对民事诉讼法进行修改时增加行为保全制度的规定，填补这一立法上的真空。
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篇3：试析设立中公司 兼评 公司法 第
试析设立中公司 兼评 公司法 第30条
论文摘要：公司的行为应由公司机关代理，《公司法》第30条没有规定公司的设立登记由董事会为之，从逻辑上讲是否认了设立中公司机关的存在，从而否认了设立中公司的人格，但设立中公司应当具有一定的人格，此项规定不仅与《公司登记管理条例》的规定不符，而且与股份有限公司的相关规定相矛盾。论文关键词：有限公司 设立登记 设立中公司 人格
一、问题的提出
《公司法》第30条规定：“股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”本条是关于有限责任公司设立登记程序的规定。
公司设立登记是公司创立行为发生效力和公司法人主体资格产生的法律行为，经法定的公司登记机关核准登记注册，公司即为成立，成为具有民事权利能力和行为能力的法人，可以依法开展经营活动。按照文意解释，《公司法》第30条规定设立有限责任公司，首先要求全体股东足额缴付出资，或出资人按照公司章程规定足额缴纳首次出资，并经有关会计师事务所依法验资后，再指定代表人或者共同委托代理人到公司登记机关办理设立登记手续。公司指定的代表人或者共同委托的代理人可以是公司的股东、董事、高级管理人员或者律师。
《公司登记管理条例》第9条规定：“公司的登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）实收资本；（六）公司类型；（七）经营范围；（八）营业期限；（九）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。wWW.11665.CoM”这意味着公司登记机关接到公司设立申请后，应当对收到的申请书及其他有关文件依照本法和其他有关法律、行政法规的规定进行审核，对符合法定条件的，应当予以登记，并发给公司营业执照；公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人等事项；对不符合法定条件的不予登记。法律、行政法规对登记机关审核登记的期限有规定的，登记机关应当在规定的期限内办理审查登记。公司营业执照签发日期，为有限责任公司的成立日期。公司登记机关签发的营业执照是确定公司成立的法律文件，营业执照的签发日期为公司成立日期。公司自成立之日起成为独立享有权利、承担责任的法人。
本文的问题是，有限公司在设立登记之前法人机关是否存在？
按照上述《公司法》第30条的规定，似乎公司机关尚不存在，因为由“全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”而这本来是公司机关的职责。可依照《公司登记管理条例》第9条的规定，公司机关在登记之前已经产生，否则“法定代表人”无从谈起。另外，《公司法》第39条规定：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”由此可以推断，有限公司首次股东会会议之前公司机关尚不存在，因为股东会会议在一般情况下应当由董事会召集，董事长主持。那么，这次会议解决什么问题？应该是通过公司章程，选举公司机关，以便进行设立登记活动。如果公司机关已经产生就没有“由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”的必要。换言之，“全体股东”没有权利再进行设立公司的行为。
二、只有公司机关才有权利代表公司
“人格”作为一个人文术语，原本作为古希腊戏剧中“演员的而具”的概念而使用，后来英文、法文、俄文等纷纷引用，再经过古罗马哲学家的运用，尤其是中世纪经院哲学的发展，其词义逐渐确定为“人格”，即表示理性的、个别的存在。?P但真正作为一个法律术语，“人格”一词是从罗马法来的。在古罗马，有贵族、自由民、奴隶，自由民中间还有家父、家主。只有同时具备了自由人、家父、市民三种身份的人，才是一个有地位的人。一个被法律确认的享有权利和承担义务的人，这样的地位在罗马法上被称为人格。后来演化为现代法律上的“人格”，即作为法律所承认的“人的资格”，或者作为民事权利主体的“资格”。从这一意义上说，现代法学中的“人格”，就含有“民事主体”、“权利主体”、“民事地位”、“民事能力”等意义。?Q
公司的“实在说”认为公司具有实在的人格，“虚拟说”则认为公司只是自然人的集合，是法律拟制的主体。但无论如何，公司成立的目的是经营，进行民事活动，而民事行为的核心要素是意思表示，公司何以做出意思表示？因此必定要有某些自然人代替公司表达意思，他们成为公司的代理人，这就是公司机关。可见，公司首先因为法律的规定取得人格，获得民事权利能力，既而通过公司机关取得民事行为能力，成为一个民事主体。公司的最大特点是所有权与经营权分离，公司的所有人享有剩余索取权但不享有具体的经营管理权，而在个人独资企业中，个人和个人委托的企业“机关”（经理）都有权代表企业做出行为；在合伙企业中，各合伙人均享有经营管理权，每一个合伙人的行为均视为合伙企业的行为。从这一角度看，个人独资企业与合伙企业有多个代理人，公司则有所不同，除法律规定的机关外，其他人不能代表公司，比如《公司法》规定，有限责任公司、股份有限公司设股东（大）会、董事会、监事会，规模较小的有限责任公司可以不设董事会、监事会，但须设执行董事和监事，一人公司和国有独资公司不设股东会。这些设立的机关代表公司进行民事行为，其他的人，包括全体股东，都不能代表公司行事。问题是，公司的成立与公司的设立有所区别，公司的成立是公司设立的结果。《公司法》第7条第一款规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”可见，在营业执照签发前，公司没有成立，只有完成登记才能成立。可依据《公司登记管理条例》第9条规定，登记事项包括“法定代表人姓名”，《公司法》第13条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”第47条规定，“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；”加之实践中董事长一般由董事会选举产生，所以，无论是公司董事长还是经理，“法定代表人”的产生必须以董事会的存在为前提，董事会又是由股东会选举产生的`，因此，《公司登记管理条例》的规定实际上要求公司机关的存在。公司只有具有人格才有被公司机关代理的必要，公司没有成立能否具有人格？三、设立中公司的地位
设立中公司是指从公司的章程订立生效开始，至在工商登记部门获准登记成立为止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的过渡性组织。设立中公司是公司设立过程中出现的一种特殊组织形态。设立中公司不同于公司设立。公司的设立是一个动态的、连续性的行为过程，而设立中公司是伴随设立行为而产生的相对静止的实体概念。?R
由于设立中公司并非当然取得法人地位，或者公司可能成立，也可能不成立，所以有两个问题需要廓清：一是发起设立公司的人的性质；二是设立中公司的性质。
公司的设立，事实上是财产的联合。设立公司这种社团的过程，是发起人（设立人）以财产进行联合的过程。“这个联合的过程是由每个人对其他人做出意思表示,表明成立一个由他们设想的组织从而设立一个社团，由此他们就同时作为第一批社员加入了这个要设立的社团。这个过程也可称为是订立合同（即设立合同的过程）”。?S公司发起人是属于民事合伙组织，已经殆无异议，《公司法》第80条规定，“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”
众所周知，公司从开始被创设到最终的成立，需要有章程的订立、出资或股份的认缴、机关的确定和登记的申请等诸多行为的完成。应当明确的是，这些行为并非都是由发起人合伙完成的。这取决于设立中公司有自己相对独立的人格，只有这种人格才能使其与发起人合伙相区别，从而发起人合伙并不能当然代表公司。
不能忽视的一点是，设立中的公司处于一种变动状态，在发起人订立章程之前，它的形态是“发起人合伙”，这是一种在法律上有明确规定的组织。在章程订立之后到领取营业执照之前，这个组织的形式又有一个确定的名称――“设立中公司”，这又是一个被逐渐广泛承认的具有有限能力的团体。但“设立中公司”只是一个短暂存在的，最终必定要消亡的组织状态，最终，它或者成为“公司”，成为名正言顺的独立法人，或者重新回复为发起人合伙。?T
公司章程的订立是公司设立的起点，之后发起人合伙会按照公司章程的规定缴纳股款，选举公司机关。本文以为，发起人合伙一俟公司机关产生，便无权代表公司。发起人合伙与公司机关是两个性质不同的“组织”，一个是以合同形式联结的组织，一个是法定的公司代理人，尽管这个代理人在公司成立之前仅仅能够从事公司设立行为。
发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。”由此可以看出，在股份公司的发起设立中发起人合伙的职责是订立章程、缴纳出资、选举公司机关，然后由公司机关向行政机关报送有关资料，申请设立登记。
《公司法》第91条第二款规定：“创立大会行使下列职权：（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（二）通过公司章程；（三）选举董事会成员；（四）选举监事会成员；（五）对公司的设立费用进行审核；（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。”第93条规定：“董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记。”可见在募集设立中，《公司法》同样承认了设立中公司的人格，规定了由公司机关、而不是发起人合伙去进行设立登记。
在《公司法》的规定中，对于股份公司，无论其是发起设立抑或是募集设立，设立中公司都具有一定的法律人格，体现之一便是由公司机关（董事会）代表公司进行登记行为，而在有限公司中，《公司法》否定了设立中公司的法律人格，体现在《公司法》第30条的规定中，它规定由全体股东委托进行公司登记。事实上，“股东会由全体股东组成”，但全体股东并不必然是股东会，在未履行法律规定的各项程序义务之前，“全体股东”只能是一个“发起人合伙”，在公司设立过程中，“全体股东”的权力行使到公司机关产生便终止。
《公司法》应当在理论逻辑上以一贯之，承认设立中的有限公司的相对独立人格，对第30条做出修改。
